¿Cuándo puedo interponer demanda de retracto si se ha cedido mi crédito a un «fondo buitre»?

Como ya explicamos en nuestra anterior entrada dedicada a la cesión de créditos a los coloquialmente conocidos como “fondo buitre”, la cesión de créditos es una práctica perfectamente legal, mediante la cual, una entidad bancaria cede sus créditos, generalmente deudas fallidas o con escasas posibilidades de cobro, a un “fondo buitre” generalmente, a un valor inferior al de dicho crédito, pasando a ser éste el titular del crédito.

De este modo, el “fondo buitre” sucederá al banco en la posición de ejecutante a la hora de reclamar dicho crédito, bien interponiendo la demanda ejecutiva, bien subrogándose en dicha posición procesal si ya se ha iniciado el procedimiento ejecutivo.

Si bien esta operación no necesita ser consentida por el deudor para ser plenamente eficaz, éste sí tiene que ser informado de la misma, y es a partir de este momento, en el que el deudor conoce todos los elementos esenciales de la cesión – no basta la mera noticia de haberse ésta efectuado (S. 18 noviembre 1971 (R.J 1971, 4900)- (STS 21 marzo 1990, R. J 1990, 1716). En igual sentido la STS 3 de marzo 1998 (RJ 1998, 1128), 24 septiembre 1997 (R.J 1997, 6860), y 20 de mayo 1991 (R.J 1991, 3773)-, cuando empieza a computar el plazo de nueve días para poder ejercitar el derecho de retracto.

Generalmente, estos datos no se ofrecen al deudor con la comunicación de la cesión, aunque, en ocasiones, en esa comunicación ya nos pueden indicar si la deuda se ha cedido de forma individual o en bloque, junto a otros créditos – lo cual imposibilita saber el valor exacto por el cual se ha transmitido nuestro crédito-.

Por tanto, los requisitos para saber si puedo o no interponer demanda ejercitando el derecho de retracto, reconocido en los art. 1521, 1524 y 1535 del Código Civil, son:

DEBE SER UN CRÉDITO LITIGIOSO

El primer requisito, es que estemos ante un crédito litigioso, así lo exige el art. 1535 CC establece:

«Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho.

Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo.

El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago».

Este concepto de crédito como crédito litigioso, no está exento de problemas interpretativos, ya que recientemente hemos asistido a la venta masiva de carteras de crédito, causadas por la oleada de impagos a causa de las precarias situaciones económicas y sociales a las que se han visto abocadas muchas familias por las sucesivas crisis económicas vividas en los últimos años; crisis aprovechadas, sin ningún tipo de pudor, por fondos denominados “buitre” por su carácter especulativo.

Por ello, este concepto ha sido matizado por nuestros tribunales, que han establecido que, para que un crédito sea considerado litigioso, al tiempo de la cesión es preciso que exista un proceso relativo al derecho cedido en el que el demandado haya comparecido y haya contestado a la demanda con una oposición de fondo, así lo ha definido la Sentencia de 28 de febrero de 1991:

«[…]la estructura del “crédito litigioso “ presupone la existencia de una relación jurídica de naturaleza obligacional y la pendencia del cumplimiento exacto de la prestación, finalidad de aquélla, sea porque el pago aún no se puede exigir, sea porque el pago no se ha efectuado voluntariamente, y un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes de la expresada relación, pero ha de hacerse constar que nunca cabe referir el concepto a una relación jurídica ya agotada o consumida»

Por tanto, no debe confundirse “crédito litigioso” como cualquier crédito que esté sometido a un proceso judicial en sentido amplio, sino que ese procedimiento debe estar encaminado a determinar su existencia o exigibilidad.

Así pues, en virtud de la interpretación restringida adoptada en los últimos tiempos por nuestros tribunales, el concepto de “crédito litigioso” del art. 1536 de nuestro Código Civil debe ser interpretado como aquel que, habiendo sido reclamado judicialmente por su titular en tanto su existencia y exigibilidad, éste es contradicho o negado por el demandado, debiendo recaer sentencia firme para determinar si, realmente existe y es exigible.

Por tanto, “crédito litigioso” no es todo aquel que se impugne en un procedimiento judicial – así por todas SAP de Madrid de 22 de diciembre de 2016-, sino que es aquel cuya existencia y exigibilidad ha sido planteada por el titular del crédito, y a la misma, el demandado, se ha opuesto contradiciendo o negando dicho crédito, no bastando una oposición por distintos motivos – así pues, en una ejecución judicial, únicamente será litigioso el crédito si, entre los motivos de oposición, se refiere a la falta de validez, exigencia o exigibilidad de la deuda-.

«Crédito litigioso es aquél cuya existencia y exigibilidad ha sido planteada por el titular del crédito ante los tribunales, y a la misma, el demandado, se ha opuesto contradiciendo o negando dicho crédito».

Además, ese crédito litigioso, lo tendrá que ser antes de producirse la cesión, no aplicándose en el supuesto en el que la demanda sobre la existencia y exigencia del crédito, se formule con posterioridad a la cesión del mismo.

EL CRÉDITO SE HA TENIDO QUE CEDER INDIVIDUALMENTE.

El Tribunal Supremo ha establecido, de forma indubitada, que el crédito ha debido ser transmitido de forma individual, así por todas, la STS de 1 de abril de 2015 estableció taxativamente que « no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión».

« No cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión»

Esta postura ha sido ratificada por las Audiencias Provinciales, así pues, resulta interesante el análisis que efectúa la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 29 de septiembre de 2016 en su fundamento jurídico quinto:

«Debe examinarse si procede en el caso de cesión conjunta de una pluralidad de créditos, el ejercicio del derecho de retracto, o si por el contrario esta facultad o beneficio del deudor solo procede cuando se trate de la cesión individualizada del crédito. El artículo 1535 del C. civil al regular esta modalidad de retracto, alude a cesión de crédito en singular, por otro lado el artículo 1532 del CC al regular la venta de derechos, o bienes en globo limita la responsabilidad del cedente del todo en general, pero no de las distintas partes que lo integren. Por su parte el artículo 25.7 de la ley de arrendamientos urbanos de 24 de noviembre de 1994, con relación al retracto arrendaticio, establece que no procederá el retracto cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con otras viviendas y locales propiedad del arrendador que formen parte del mismo inmueble.»

El requisito de la cesión individualizada es insoslayable para la jurisprudencia, por tanto, cuando tengamos conocimiento de la cesión del crédito, es muy importante observar si éste se ha transmitido individualizadamente, o se ha transmitido en bloque.

La práctica habitual es esta última, la transmisión junto a otros créditos a tanto alzado, recogiéndose en las escrituras de cesión dicha circunstancia, de forma que resulta casi imposible para el deudor ejercitar ese derecho de retracto.

Desde luego, hay posturas doctrinales que abogan por la posibilidad de individualizar el crédito para ejercitar la acción de derecho de retracto, pues, hay quien considera que el art. 1532 CC, relativo a la venta de una universalidad o en globo, se refiere a la venta de una totalidad de ciertos derechos, rentas o productos, deduciéndose de la palabra “totalidad” que deben existir una conexión entre ellos, no siendo aplicable a la cesión de créditos, pues, la única conexión sería la persona del acreedor cedente.

Para ello, se emplearía el procedimiento iniciado y no finalizado con sentencia judicial firme para requerir a la entidad bancaria y/ o al fondo buitre el coste individualizado de la transmisión del crédito, y de no ser posible, el coste global para poder hacer el cálculo correspondiente, llegando a entender que la cesión se hizo gratuitamente si no se responde a ningún requerimiento.

La jurisprudencia, como hemos señalado, ha descartado esta posibilidad de forma reiterada, entendemos que a fin de evitar una avalancha de requerimientos y demandas que supondría su estimación sistemática.

En definitiva, y en la práctica, el ejercicio al derecho de retracto sobre crédito litigioso plantea serias dudas jurídicas y procesales, que para el caso en que nuestro crédito se haya cedido en bloque, deviene casi imposible, por los motivos que hemos expuestos.

Si tienes dudas acerca de la cesión de tu crédito o sobre el procedimiento de ejecución no dudes en pedir cita con nuestros expertos.

24 de junio 202131 de octubre 2023

Reclamación de gastos hipotecarios.

Si en el momento de constitución de tu hipoteca abonaste todos los gastos de constitución de la misma por tu cuenta, debes saber que en la actualidad esos gastos son reclamables, tal y como ha señalado la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la UE.

No es poco frecuente que en el momento de constituir una hipoteca los bancos se hayan aprovechado del desconocimiento de los consumidores y hayan introducido en las escrituras de constitución de las mismas ciertas cláusulas que hoy en día ya han sido consideradas como abusivas por los tribunales, lo que trae consigo su declaración de nulidad.

Como se ha dicho, la nulidad ha de ser declarada por un tribunal, sin embargo, ello no conlleva la invalidez total de la escritura de constitución de hipoteca, simplemente supone que tales cláusulas se tendrán por no puestas, quedando intacto el resto del contenido de la escritura de constitución de la hipoteca, siempre que ello sea posible y tales cláusulas no sean indispensables para la integridad y subsistencia de tal escritura (lo cual no sucede normalmente).

En este sentido, tanto el Tribunal Supremo en sentencias como la STS de 23 de enero de 2019 (nº 49/2019), como el Tribunal de Justicia de la UE, en sus sentencias de 16 de julio de 2020 y 22 de abril de 2021 fijan la doctrina sobre la distribución de estos gastos hipotecarios:

Sentencia del Tribunal Supremo nº 49/2019, de 23 de enero de 2019:

En la citada sentencia el Tribunal Supremo reconoce a los usuarios el derecho a la devolución de los gastos de notaría, registro, y gestoría abonados indebidamente en su día en la constitución del préstamo hipotecario. En este sentido, la sentencia reconoce que los gastos de notaría deberían ser pagados por mitad pues “la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad”, mientras que los gastos de registro deberán ser abonados íntegramente por la parte prestamista (el banco) pues “la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario”. En cuanto a los gastos de gestoría, la citada sentencia alude a la falta de regulación legal de la distribución de dichos gastos, sin embargo, reconoce que “ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad”.

Por último, en lo relativo a los gastos de tasación, aunque en la citada sentencia el Tribunal Supremo no se pronuncia al respecto, resulta interesante la reciente Sentencia de 18 de enero de 2021 del Tribunal Supremo (nº 35/2021), en la cual el tribunal fija que los gastos de tasación en los préstamos hipotecarios anteriores a la Ley de Contratos de Créditos Inmobiliarios (LO 15/2019, de 15 de marzo), corresponden al banco.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020:

En líneas generales, la STJUE de 16 de julio de 2020 viene a pronunciarse sobre quince cuestiones prejudiciales que, a grandes rasgos, versan sobre la materia que estamos tratando, esto es, los gastos relacionados con el préstamo hipotecario (gastos de cancelación de hipoteca, comisión de apertura, distribución de costas), así como sobre el desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes y, por último, la parte que resulta de mayor interés para este artículo, que son los plazos de prescripción de las acciones restitutorias de estas cantidades.

Sobre los gastos relacionados con el préstamo hipotecario, la citada sentencia viene a reconocer que, para el caso de que tales cláusulas hayan sido declaradas abusivas por un tribunal, “el juez nacional no puede negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula declarada nula por abusiva, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de dicha cláusula (que no ha existido por ser nula) impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos”

Sobre la comisión de apertura, el TJUE establece que dicha prestación no puede considerarse esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que dicho gasto esté incluido en el coste total de éste. En este sentido, el tribunal establece que “deberá la entidad financiera acreditar a qué corresponde dicha comisión de apertura, su funcionamiento, así como su función dentro del contrato de préstamo. Solamente de esta forma el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión”. De lo anterior se deriva que, debido al desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, es la entidad financiera la que debe demostrar que los servicios han sido efectivamente prestados, justificando por tanto tales gastos, materia que deberá observar el juez nacional.

Por último, en cuanto a los plazos de prescripción de la acción restitutoria, el TJUE alude para la resolución de esta cuestión a dos principios inherentes al orden público comunitario, estos son: los principios de equivalencia y efectividad. En cuanto al primero, el TJUE establece la posibilidad de la existencia de normas nacionales que establezcan el plazo de prescripción de la acción restitutoria, sin embargo, esta es una materia confusa en el derecho español, pues hay quienes la consideran imprescriptible, y quienes consideran que tal acción se enmarca en el plazo de prescripción general de las acciones personales que, conforme al art. 1964 CC, es de 5 años. En cuanto al principio de efectividad, decía la citada sentencia que el establecimiento del dies a quo de la acción de restitución en el momento de celebración del contrato podría vulnerar este principio, al resultar imposible o excesivamente difícil el ejercicio de la acción restitutoria para el consumidor en este plazo (considerando que el plazo de prescripción de la acción son 5 años).

En este sentido, se ha pronunciado la recentísima Sentencia de 22 de abril de 2021 de este mismo tribunal, que aclara y establece la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de las cláusulas abusivas, así como la de la acción de restitución de tales cantidades dimanadas de la declaración de nulidad de dichas cláusulas. En la citada sentencia, el TJUE establece que “el principio de efectividad se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas para cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusivas (…) está supeditada a un plazo de prescripción de (tres años-conforme a la normativa nacional del caso) que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto” pues entiende que “la situación de inferioridad en que se encuentran los consumidores frente a los profesionales, en lo que respecta tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, y la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren o no perciban la amplitud de los derechos que les reconocen las directivas comunitarias”; de manera que infringe el principio de efectividad una normativa que “exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de (tres años) a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración”.

De este modo, todo parece indicar que el TJUE entiende que el plazo de prescripción no puede computarse desde la fecha en la que se produjo el enriquecimiento injusto (fecha de abono de los gastos), si no que deberá computarse desde el momento en el que el consumidor pudo conocer la abusividad de tales cláusulas de una manera “razonable y diligente”, de manera que la jurisprudencia deberá aclarar el momento en que tal conocimiento pudo tener lugar, así como los criterios a seguir para el establecimiento de dicha fecha.

En este sentido se ha pronunciado recientemente el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Valladolid, en su sentencia de 2 de junio de 2021. En esta sentencia, que toma como referencia la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 24 de septiembre de 2020 (SAP VA 1159/2020), el tribunal aborda esta cuestión, y considera que debe entenderse que el consumidor pudo tener conocimiento de la abusividad de las cláusulas, y por lo tanto pudo ejercitar la acción restitutoria, bien desde la primera sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que declaró, a modo de doctrina general, la nulidad por abusividad de la cláusula sobre gastos en préstamos hipotecarios, o bien desde la ulterior sentencia de 23 de febrero de 2019 del Tribunal Supremo, en la que el mismo Tribunal precisó y determinó los criterios de imputación y distribución de tales gastos, sobre los que no existía uniformidad en la doctrina ni en la pequeña jurisprudencia.

Por lo tanto, la jurisprudencia actualmente, admite el inicio del cómputo del plazo de prescripción a partir de ambas fechas, atendiendo a las características de cada caso. En este sentido, se esperaba que el Tribunal Supremo se pronunciase acerca de esta cuestión el pasado 23 de junio de 2021.

Sin embargo, tras una larga espera, el Supremo finalmente ha decidido elevar esta cuestión nuevamente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, vía cuestión prejudicial, al considerar que dotará de una mayor seguridad jurídica a los consumidores una respuesta procedente de este Tribunal.

“En la deliberación del recurso 1799/2020, sobre el régimen de prescripción aplicable a la acción de recuperación de las cantidades abonadas por los consumidores por las cláusulas que les atribuían el pago de todos los gastos e impuestos de los préstamos hipotecarios, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha acordado, por unanimidad, abrir el trámite de audiencia a las partes, previo al posible planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea”

En conclusión, vista la jurisprudencia, aunque habrá que esperar a la resolución de la cuestión prejudicial sobre el plazo de prescripción de estos gastos, se ha visto que la reclamación de los gastos hipotecarios abonados indebidamente por el consumidor es perfectamente posible, de manera que para cualquier consulta al respecto no dude en ponerse en contacto con Iusfinder Abogados.

Puedes consultar la citada jurisprudencia en los siguientes enlaces:

STS 49/2019:

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/a94ee3f39710d6f0/20190129

STS 35/2021:

https://www.poderjudicial.es/search/openDocument/a83f54a49332b0d0

STJUE 16 de julio de 2020:

https://confilegal.com/wp-content/uploads/2020/07/Sentencia-asuntos-acumulados-C-224-19-Caixabank-y-C-259-19-BBVA.pdf

STJUE 22 de abril de 2021:

https://www.diarioabierto.es/wp-content/uploads/2021/04/sentencia-TJUE-prescripci%C3%B3n-gastos.pdf

23 de abril 2021

El banco ha cedido mi deuda hipotecaria a un fondo buitre ¿Qué puedo hacer?

En los últimos tiempos, cada vez es más frecuente que los bancos vendan sus créditos a entidades como los fondos distressed o hold outs, comúnmente conocidos como “Fondos Buitre”.

Si tu crédito ha entrado en un paquete que el banco ha cedido a un fondo buitre, a continuación, te explicamos qué puedes hacer a partir de ahora:

En primer lugar, es necesario precisar que esta cesión de créditos es una práctica perfectamente legal, por la cual el banco cede sus créditos, que normalmente serán deudas fallidas o con escasas posibilidades de cobro, a un “fondo buitre”, a cambio de un precio (generalmente inferior al valor que realmente tiene dicho crédito), de manera que el fondo buitre sucederá al banco en la posición de ejecutante a la hora de reclamar dicho crédito.

Un aspecto relevante sobre esta cesión es que es una operación que no necesariamente tiene que ser consentida por el deudor para ser plenamente eficaz, según la interpretación que el Tribunal Supremo ha venido haciendo del art. 1527 del Código Civil en sentencias como la de 28 de noviembre de 2013 (n º 750/2013), de manera que la posterior notificación que el nuevo acreedor realice al deudor tendrá fines meramente informativos acerca de su nueva posición, aunque esta notificación no tiene por qué realizarse.

Puesto que en muchas ocasiones el deudor tendrá conocimiento de que la titularidad del crédito ha cambiado cuando el nuevo acreedor (el fondo buitre) trate de ejecutar el crédito en cuestión, se abre la posibilidad de que el deudor ejercite su derecho de retracto, reconocido en los art. 1521, 1524 y 1535 del Código Civil, que es lo que recomendamos desde nuestro despacho, requiriendo que se informe de las condiciones de la cesión, como el precio, que son ocultadas por los fondos buitres, para poder defender los derechos de nuestros clientes, ya sean sociedades o particulares.

La posibilidad de que el deudor ejercite su derecho de retracto.

En primer lugar, el derecho de retracto se podrá ejercitar dentro de los nueve días siguientes a que el cesionario reclame el pago, se trata de un plazo muy limitado, sobre el cual el Tribunal Supremo se ha pronunciado en múltiples sentencias, pues es posible que se trate de enervar esta acción de retracto por caducidad, al tener el deudor conocimiento de la transmisión del crédito con anterioridad a que este fuera reclamado, de manera el Tribunal Supremo ha exigido que el retrayente debe conocer en momento oportuno, cabal y completo no sólo la venta, sino todas sus condiciones, sin que baste la mera noticia de haberse ésta efectuado (S. 18 noviembre 1971 (R.J 1971, 4900)- (STS 21 marzo 1990, R. J 1990, 1716). En igual sentido la STS 3 de marzo 1998 (RJ 1998, 1128), 24 septiembre 1997 (R.J 1997, 6860), y 20 de mayo 1991 (R.J 1991, 3773).

Este conocimiento completo es poco frecuente, ya que en este tipo de operaciones generalmente se venden paquetes de miles de créditos, lo que dificulta la capacidad del deudor de conocer las condiciones del mismo, algo que el fondo buitre podrá utilizar a su favor, con el fin de impedir el ejercicio de la acción de retracto legal.

Para que pueda entenderse que se tienen los completos conocimientos requeridos para iniciar el cómputo del plazo retractual, en este caso el de nueve días que dispone el art. 1524, en concordancia con el 1522 CC, no basta la mera noticia de la transmisión, ni menos aún simples presumibles circunstancias posibilitadoras de conocimiento, a causa de que este, a los fines retractuales, ha de ser claro, preciso y sin aspectos dudosos, ni por tanto con precisión de que el retrayente tenga que acudir a indagaciones que legalmente no le vienen impuestas (STS 28 febrero 1989, R.J 1989, 1411)
En el caso de que se trate de un crédito litigioso el cual, en palabras del Tribunal Supremo (STS 151/2020, de 5 de marzo) es litigioso si existe una disputa judicial en curso que afecte a su existencia o exigibilidad, en definitiva «si se debe y es o no exigible el crédito”, si existe un proceso abierto sobre la exigibilidad o no del crédito en cuestión, éste podría considerarse litigioso, y por tanto, se podría ejercitar el mencionado derecho de retracto del art. 1535 del Código Civil, dentro del plazo de los nueve días siguientes a la reclamación del pago del crédito en cuestión.

Sobre la oposición a la ejecución del crédito hipotecario

En este punto es importante distinguir entre las dos partes del negocio de la cesión. Por un lado, tenemos al cedente, el banco, entidad regulada, y por otro al cesionario, el fondo buitre, entidad no regulada. Este aspecto es de máxima importancia, pues despliega serias consecuencias sobre el negocio jurídico de la cesión.

El hecho de que el fondo buitre sea un ente no regulado supone que al producirse la cesión del crédito hipotecario se produzca una desregulación del mismo, desmontando su protección pública, mutando el régimen jurídico de dicho contrato originario, que es el que personalizaba y singularizaba la relación jurídica obligatoria originaria, lo que hace preciso que para consolidar jurídicamente dicha cesión, el deudor otorgue su consentimiento, pues la falta de necesidad de dicho consentimiento sólo es aplicable a las entidades reguladas que se someten al régimen del mercado hipotecario conformado por normas como la Ley 2/1994 de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios o la Ley 41/2007 de la hipoteca recargable.

Estaríamos en este caso en un supuesto típico de modificación extintiva, pues sólo las entidades financieras han de sujetarse al régimen del mercado hipotecario y, por tanto, cuando cambia el acreedor hipotecario, cambia necesariamente el régimen jurídico (no sería extintiva si fuese la cesión a otra entidad regulada, caso por ejemplo de las fusiones por absorción entre entidades financieras), por lo que sería de aplicación el artículo 1.204 del Código Civil, ya que la anterior obligación queda extinguida por cuanto que la antigua y la nueva son de todo punto incompatibles por cuanto el acreedor cedente tiene un régimen jurídico específico del que carecen los Fondos Buitre.

Al extinguirse la obligación principal (el crédito hipotecario) por novación extintiva, es adicionalmente de aplicación el artículo 1.207 del Código Civil y quedaría extinguida la fianza o aval (las obligaciones accesorias de la principal hipotecaria) que garantizaban la deuda originaria.

Sobre la existencia de cláusulas abusivas en el contrato hipotecario

Otro posible motivo de oposición a la ejecución del crédito es la presencia de cláusulas abusivas en el contrato hipotecario, una cláusula abusiva consiste en una condición incluida en el contrato que supone un importante desequilibrio de derechos y obligaciones en el contrato, en perjuicio de una de las partes (generalmente la más débil, el consumidor o usuario que contrata con la entidad). Algunas de las cláusulas más comunes en este tipo de contratos son las llamadas cláusulas suelo, las de vencimiento anticipado o las hipotecas multidivisas.

A este respecto, si tu contrato hipotecario contiene cláusulas abusivas, la legislación establece la nulidad de las mismas, que deberá ser declarada por un tribunal, de manera que se eliminará del contrato como si ésta nunca hubiera existido, siendo preciso restituir los daños generados por ésta, tal y como lo establece la Ley 7/1998 de 13 de Abril sobre condiciones generales de la contratación y el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios.

Estas son algunas de las posibilidades que se abren ante la ejecución de un crédito que ha sido cedido por el banco a un fondo buitre, para más información no dude en ponerse en contacto con Iusfinder Abogados.

9 de marzo 2021

OCIO NOCTURNO Y COVID-19: APLICACIÓN CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS EN ARRENDAMIENTO DE LOCALES.

Como consecuencia de la crisis extraordinaria generada por la COVID19, muchos negocios de ocio nocturno se han visto obligados a cesar su actividad hasta que se reestablezca la situación.

Desde el mes de marzo de 2020, el ejecutivo ha venido estableciendo medidas para la contención de la pandemia generada por la COVID-19, primero con la publicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se decretaba el estado de alarma y con él, el cierre de los negocios no esenciales, y el que, concretamente se suspendía la apertura al público de establecimientos de ocio como discotecas y salas de baile (art. 10 del RD y ANEXO) y con las diferentes medidas y prórrogas que se han venido tomando con posterioridad que impedían la apertura de los negocios de ocio nocturno, como la orden SND/414/2020, de 16 de mayo, que permitía la reapertura al público de los establecimientos de hostelería y restauración para el consumo en el local, salvo las discotecas y bares de ocio nocturno (art. 18), o la orden 1008/2020, de 18 de agosto, de la Consejería de Sanidad, que suspendía de nuevo, tras una breve reapertura en el mes de julio, la actividad de los locales de discotecas y demás establecimientos de ocio nocturno.

Por ello, difícilmente puede sustentarse que un negocio como el de las discotecas y salas de baile, basado en la celebración de quienes acuden a estos locales no solo para bailar, sino también para establecer y desarrollar relaciones sociales, no se vea afectado por las prohibiciones de apertura, así como también por las limitaciones impuestas a los movimientos turísticos, al aforo y a la distancia de seguridad interpersonal.

Todo ello ha traído consigo una considerable reducción de ingresos que ha provocado que muchos de los propietarios de estos negocios no puedan asumir el pago de las cuotas de alquiler de los locales donde desarrollan su actividad, por lo que es necesario actuar, a fin de evitar la ejecución de las posibles garantías asociadas al contrato de arrendamiento o, en su caso, el desahucio.

¿Qué estrategia procesal se puede adoptar en estos casos?

En los últimos meses venimos observando que, en estos casos, los tribunales han ido aplicando la doctrina de la cláusula “rebus sic stantibus”.

Esta cláusula permite la revisión de las obligaciones y contratos cuando, por circunstancias sobrevenidas, se haya roto el equilibrio económico del contrato y a una de las partes le resulte imposible o muy gravoso su cumplimiento.

Requisitos para la aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus»

Tradicionalmente esta cláusula se ha venido admitiendo por los tribunales siempre y cuando concurran los siguientes requisitos:

Que se haya producido una alteración extraordinaria de las circunstancias concurrentes en el momento de celebración del contrato en comparación con las circunstancias concurrentes en la actualidad.
Que exista una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes.
Que todo lo anterior se derive de la alteración sobrevenida de las circunstancias, alteración que debe ser totalmente imprevisible.

La última línea jurisprudencial que se ha venido consagrando a consecuencia de la crisis generada por la COVID-19 , admite la aplicación de esta cláusula para la adopción de medidas cautelares, al amparo del art. 730 y 733 LEC (inaudita parte), en situaciones de imposibilidad de pago de las rentas de los arrendamientos de locales de negocio.

Requisitos para la solicitud de medidas cautelares.

Es preciso recordar que, para la adopción de las medidas cautelares, se deben cumplir los siguientes requisitos:

En primer lugar, la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), que supone, conforme al art. 728.2 LEC, que el juez debe apreciar que la adopción de la medida cautelar es legítima y necesaria, de manera que tal legitimidad y necesidad derivada de la situación extraordinaria justifique la adopción de la misma. Se ha venido reconociendo el cumplimiento de este requisito amparándose en la aplicación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus en relación con la situación derivada de la COVID-19, que mencionábamos con anterioridad.

En segundo lugar, el periculum in mora, contemplado en el art. 728.1 LEC, requiere la existencia de un peligro concreto (ad causam) que amenace a la efectividad del proceso y posible ejecución de la sentencia, por ejemplo, el riesgo de insolvencia del propietario del negocio, lo que le impediría cumplir con sus obligaciones como arrendatario, o la imposibilidad de ejecución de un aval ante el incumplimiento del contrato de arrendamiento.

Por último, la prestación de caución, pues de conformidad con el art.728.3, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar se pudieran derivar, aunque este requisito es dispensable por el tribunal en determinados casos.

Además, la solicitud de tales medidas debe ser proporcional, es decir, deberá ajustarse a las características de la finalidad que se pretende, de conformidad con los art. 721 y 726 LEC, la medida debe ser necesaria, y no ser susceptible de sustitución por otra medida igual de eficaz, pero menos gravosa o perjudicial para la otra parte.

Con todo ello, los tribunales han venido aplicando esta doctrina para la adopción de medidas cautelares sobre los arrendamientos de locales de ocio nocturno, justificando tales medidas en las consecuencias de la extraordinaria situación derivada por la incidencia del COVID-19, como en el auto 447/2020, del Juzgado de 1º Instancia Nº 81 de Madrid, de 25 de septiembre de 2020, por el cual el Juez estima la adopción de las medidas cautelares consistentes en la reducción del pago de la renta del local de negocio, medidas solicitadas por el demandante arrendatario de un local de negocio destinado a sala de fiestas que había interrumpido su actividad en marzo de 2020, y que como consecuencia de las circunstancias derivadas de la COVID-19, no había podido reiniciar su actividad.

Esta nueva línea jurisprudencial supone un salvavidas para los propietarios de este tipo de negocios y ello se refleja en la cantidad de demandas que hoy en día están siendo interpuestas con este fin, que no es otro que el de tratar de salvar uno de los sectores de la hostelería más afectados por la crisis derivada de la pandemia.

Para más información, no duden en ponerse en contacto con Iusfinder Abogados.

2 de abril 20182 de abril 2018

«El cliente de la hipoteca ha de pagar el impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados»

A finales del pasado mes de febrero, saltaba a los medios de comunicación la noticia de que el Tribunal Supremo había determinado que el pago de los “impuesto de las hipotecas”, es decir, el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales– en adelante ITP -, y el de Actos Jurídicos Documentados –en adelante AJD -, correspondían al cliente de la hipoteca.

El contenido íntegro de las Sentencias- ambas dictadas por el Pleno de la sala de lo Civil, de fecha 15 de marzo de 2018, Recursos nº 1211/2017 y 1518/2017, respectivamente-, se ha hecho público recientemente a través de la página web del Centro de Documentación Judicial – CENDOJ- del Consejo General del Poder Judicial.

En ambos casos, lo pretendido con los recursos de casación, es la nulidad de la cláusula hipotecaria, por abusiva, al atribuir el pago de todos los gastos e impuestos a la prestataria – cliente-, sin ningún tipo de distinción.

Pese a que el Supremo, en ambos casos, declara el carácter abusivo de dicha cláusula de forma total, por cuanto “sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función”, y en consecuencia, estima parcialmente los recursos interpuestos, sin embargo no ordena la restitución de las cuantías abonadas, por cuanto la determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto señala el Alto tribunal que es una cuestión “legal”, y en el caso de del ITP y AJD, corresponde fijarlo tanto a su ley reguladora como su reglamento de desarrollo.

En ambas sentencias, la Sala dedica su fundamento jurídico quinto al análisis del sujeto pasivo del tributo, de conformidad con lo expuesto en el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados – en adelante LITPAJD-, así como en su reglamento de desarrollo, el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, a la luz de la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo.

«La ley establece que el sujeto pasivo del ITP en los derechos de hipoteca, es el prestatario»

Así pues, respecto del ITP – tributo que grava las transmisiones onerosas, es decir, las que se efectúan mediante el pago de un precio, mediante actos “inter vivos”, entre personas físicas o jurídicas, de bienes que integren su patrimonio – consistente en la constitución del préstamo hipotecario, la Sala resuelve así la aparente contradicción que existe en el artículo 8 LITPAJD :

« […] el apartado c) dispone que «en la constitución de derechos reales» es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, «en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza», lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor).

Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: «La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo»

La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario»

En consecuencia, al tratarse de un derecho de hipoteca, a efectos del ITP, debe ponerse el acento en tal naturaleza, y por tanto, deberá tributar en concepto de préstamo, siendo el sujeto pasivo del tributo el cliente – prestatario.

«El sujeto pasivo de un impuesto debe ser determinado por la ley»

No ha lugar a duda, que la determinación del sujeto pasivo de todo impuesto, es una materia reservada a la ley, y por tanto indisponible para las partes, de ahí que se haya estimado la abusividad de la cláusula, pero no la restitución de las cuantías; sin embargo, en el caso del impuesto sobre actos jurídicos documentados – el impuesto que grava, grosso modo, la “formalización” de documentos notariales-, el Supremo ya no hace una remisión expresa a la ley estatal, sino que señala que la determinación del sujeto pasivo se encuentra en su norma de desarrollo, el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo– en adelante, Reglamento del impuesto-, lo que para algunos expertos, su indisponibilidad es discutible.

« El pago del IAJD por parte del cliente dependerá de si se trata del derecho de cuota fija o cuota variable»

Lo cierto es que, tal como señala la Sala, el IAJD por la documentación del acto-préstamo con garantía hipotecaria en escritura pública, se encuentra regulado en los artículos 27.3 y 28 LITPAJD, así como en los artículos 66.3 y 67 del Reglamento, y en ellos se regulan sus dos modalidades, el derecho de cuota fija– el que grava el aspecto formal del documento, el “continente”, es decir las matrices y las copias de las escrituras y actas notariales, así como los testimonios – y el derecho de cuota variable – el que grava el contenido del documento, es decir, las primeras copias de escrituras y actas notariales, que tienen por objeto cantidad o cosa valuable, o contengan actos o contratos inscribibles en los Registros oficiales -.

Sin embargo, como se adelantaba, la fijación del sujeto pasivo se encuentra en los artículos 68 y ss. del Reglamento, y la Sala establece lo siguiente:

« […] en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. Del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista –por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.»

En consecuencia, y a modo resumen, la determinación del sujeto pasivo se distribuye de la siguiente forma

a) El pago del ITP en la constitución del préstamo hipotecario corresponde al cliente-prestatario.

b) El pago del IAJD dependerá:

– Cuota fija

El timbre de los folios en los que se redacta la matriz, a cargo del prestatario, salvo que cliente y banco lleguen a un acuerdo para pagar cada uno la mitad.
Las copias autorizadas, correrán a cargo de quien las solicite.

-Cuota variable

El sujeto pasivo será el cliente-prestatario.

«El ITP y AJD son impuestos regulados por normativa estatal, cedidos a las CC.AA.»

El alcance práctico de las sentencias no es unánime, ya que hemos de recordar que el ITP y AJD, es un impuesto de regulación estatal, pero que se ha cedido a las Comunidades Autónomas, por lo que dependiendo de cada Comunidad Autónoma, se aplicará un porcentaje sobre la escritura notarial en la que se formalice la hipoteca- ya que en algunas es el 0,5% y en otras llegan al 1,5%- .

Lo que es innegable, es que supone cierto alivio para la banca, después de años inmersa en la vorágine de las cláusulas abusivas, que, de otro lado y como ya hemos señalado, han sido reconocidas en las sentencias comentadas, aunque sin efecto económico alguno, ya que como señala la Sala.

« Pese a la estimación del recurso de casación en lo referente a la abusividad de la cláusula, debemos compartir los criterios expuestos por la Audiencia Provincial sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en cuanto a que no cabe devolución alguna por las cantidades abonadas por la constitución del préstamo. Aunque sí debería restituir el banco las cantidades cobradas por la expedición de las copias, cuando no se ajusten a lo antes indicado, este pronunciamiento no afecta al importe de las cantidades fijadas en la sentencia recurrida, pues más allá de su escasa incidencia económica, no se ha acreditado que, por el concepto de impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, la demandante hubiera pagado alguna cantidad distinta a la correspondiente a la constitución del préstamo y haber tenido en cuenta la Audiencia Provincial lo abonado por matriz y copias.»

A pesar de la meridiana claridad con la que expone el Supremo esta nueva doctrina jurisprudencial, habrá que analizar el contenido de cada reclamación ya existente, o reclamación que se pueda efectuar, ya que como hemos expuesto, en el caso del IAJD, aún quedan supuestos en los que el banco tenga que hacerse cargo con el meritado impuesto.