«El TS frente al “limbo jurídico” para la concesión de autorizaciones a VTC»

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Hace unos meses, varios medios de comunicación se hacían acopio de una serie de sentencias dictadas por la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, mediante las cuales se concedían autorizaciones de arrendamiento de vehículo con conductor- más conocidas como VTC, a través de las cuales operan  empresas conocidas como “Uber” o “Cabify”-  solicitadas entre julio de 2013 y noviembre de 2015.

 

Una de esas resoluciones, es la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, sección 3ª, de fecha 16 de noviembre de 2017 (Sentencia núm. 1.748/2017- Rec. Casación nº3356/2015), que se ha hecho pública recientemente, y en la que se expone la existencia de ese “limbo jurídico” en el que se encuentran las VTC a las que nos hemos referido, y que tanto están dando que hablar últimamente en los medios de comunicación.

 

Este “vacío legislativo” que se plantea en la Sentencia, tiene origen en la sucesión de normas relativas a la ordenación de transporte terrestre que ha tenido lugar desde la aprobación de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio más conocida como ley ómnibus,  por la que se derogaron los artículos 49 y 50 de la  Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres – en adelante LOTT- que preveían una serie de restricciones para la concesión de autorizaciones.

 

A pesar de tal supresión, y consecuente modificación del Reglamento de Ordenación de Transporte Terrestre – en adelante ROTT-, el legislador “despistado”, mantuvo vigente el artículo 181.2 ROTT  y al artículo 14 de la Orden FOM/36/2008, de 2 de enero que continuaban contemplando la posibilidad de denegar licencias en el caso de que existiera una desproporción manifiesta entre el número de autorizaciones otorgadas y los potenciales usuarios del servicio.

 

La vigencia de estos preceptos, fue utilizada por numerosas administraciones para defender la denegación de autorizaciones VTC, pese a que se había producido una “liberalización” del sector.

 

 

¿Qué sucede con las autorizaciones solicitadas desde la entrada en vigor de la Ley Omnibus, hasta la entrada en vigor de la Ley 9/2013, que vuelve a establecer restricciones a las VTC?

 

El Tribunal Supremo ya había resuelto esta cuestión – doctrina jurisprudencial que justifica la casación- razonando que, una vez derogados los artículos 49 y 50 de la LOTT por la Ley Omnibus, así como los artículos 44 y 45.3 ROTT, ya no es posible denegar la solicitud de la autorización con base al artículo 181.2 ROTT  y al artículo 14 de la orden FOM/36/2008, de 2 de enero, ya que carece de apoyo de rango legal, esto es habiendo quedado suprimido el “título jurídico habilitante”.

 

Como señalábamos, las restricciones  volvieron a ser impuestas por el legislador, como respuesta a la presión ejercida por el sector del taxi, a través de la Ley 9/2013, de 14 de julio, lo que lleva a plantearse la siguiente pregunta:

 

 

¿Qué sucede con las solicitudes realizadas tras la entrada en vigor de la Ley 9/2013, de 14 de julio que vuelve a establecer restricciones a las VTC? ¿Son aplicables los artículos 181.2 ROTT  y 14 de la orden FOM/36/2008?

 

Esta es la cuestión central que se plantea en la Sentencia de 16 de noviembre de 2017,si la Ley 9/2013, que permite volver a las restricciones, revitaliza el ROTT – y por tanto las autorizaciones denegadas en ese período son conformes a derecho- o si por el contrario es necesario un nuevo desarrollo reglamentario – debiendo admitirse, en consecuencia, las solicitudes formuladas-.

 

El desarrollo reglamentario de la nueva redacción de la LOTT, se introdujo mediante el Real Decreto 1057/2015, de 21 de diciembre; que viene a establecer limitaciones cuando se aprecie una “situación de desequilibrio”, es decir, una VTC por cada 30 taxis.

 

Ahora bien, desde la entrada en vigor de la Ley 9/2013, hasta su desarrollo reglamentario, existe un “limbo normativo” que ha confrontado a las empresas de VTC con la Administración.

 

La Administración fue denegando las autorizaciones bajo el argumento de que, una vez restablecidas legalmente las limitaciones, se “revitaliza” el contenido de los artículos 181.2 ROTT  y 14 de la orden FOM/36/2008, denegaciones recurridas bajo el argumento de que es preciso un desarrollo reglamentario para esa nueva redacción de la LOTT.

 

La meritada sentencia resuelve la cuestión en su fundamento jurídico cuarto, bajo el razonamiento de que” no se ajustan a las pautas y criterios establecidos en las normas de rango legal”  y que el “son anteriores en el tiempo” :

 

 

«El Preámbulo de esta Ley 20/2013 admite que la sujeción a «autorización» puede ser instrumento adecuado para garantizar la concurrencia competitiva en determinados ámbitos o sectores, entre otros, el de las actividades desarrolladas por el taxi y el arrendamiento de vehículos con conductor. Pero la propia Ley 20/2013 establece luego en sus artículos 16, 17 y 18 una serie de pautas y criterios sobre la base de los principios de libre iniciativa económica y de necesidad y proporcionalidad, a fin de impedir que se establezcan restricciones o requisitos que resulten injustificados o desproporcionados. […]

 

Así las cosas, no cabe aceptar que los artículos 181.2 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres aprobado por Real Decreto 1211/1990 y 14.1 de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero, hayan renacido y vuelvan a ser de aplicación a raíz de la nueva redacción dada al artículo 48.2 LOTT, redactado por Ley 9/2013, de 4 de julio , pues las limitaciones y restricciones establecidas en tales preceptos reglamentarios no se ajustan a las pautas y criterios establecidos en las normas de rango legal a las que acabamos de referirnos, lo que, por lo demás, no debe extrañar habida cuenta que tanto el Real Decreto 1211/1990 como la Orden FOM/36/2008 son anteriores en el tiempo a esas normas legales que deben ser tomadas en consideración para llevar a cabo el desarrollo reglamentario previsto en el artículo 48.2 LOTT redactado por Ley 9/2013 .

 

El desarrollo reglamentario previsto en el artículo 48.2 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres redactado por Ley 9/2013 se produjo finalmente, como sabemos, por Real Decreto 1057/2015, de 21 de noviembre. […]»

 

 

En consecuencia, las denegaciones de las autorizaciones VTC solicitadas entre julio de 2013 hasta noviembre de 2015 deben ser anuladas y por tanto, concedidas.

 

 

¿Qué sucederá ahora con esas solicitudes VTC?

 

Con este criterio, se prevé una oleada de autorizaciones en respuesta a todos los recursos interpuestos contra la denegación en este período– según fuentes periodísticas, el número de autorizaciones podría llegar hasta 10.000 en toda España-, sin perjuicio de que, una vez  que el Supremo establezca doctrina sobre este punto, pudiera estudiarse la posibilidad de solicitar la nulidad de aquellas denegaciones que no fueron recurridas en tiempo y forma, a través de la vía de la revisión de oficio.

 

Y es que, como decimos, estaremos atentos a que el Supremo concrete su línea jurisprudencial al respecto; habida cuenta que, más recientemente, a través del Auto de fecha 12 de diciembre de 2017 (recurso nº 2590/2017),  así como del  Auto de fecha 1 de enero de 2018 (recurso nº 4370/2017), -ambos de la Sala de lo contencioso-administrativo, Sección primera,- se han admitido a trámite los recursos de casación (núm. 2590/2017 y 4370/2017 respectivamente), con el fin de “determinar las restricciones y/o limitaciones aplicables para autorizar la actividad de arrendamiento de vehículos con conductor tras la entrada en vigor de la Ley 9/2013 y antes de la modificación del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres operada por el Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre”, habida cuenta que, esa “oleada” de autorizaciones, pudiera entrar en colisión con la “proporcionalidad” que busca el legislador, como respuesta al clima de tensión que se ha generado últimamente.

«Determinación de “residencia habitual” en España y del concepto de “ausencia esporádica” a efectos del IRPF: dos caras de la misma moneda»

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La reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 28 de noviembre de 2017, establece, a nuestro juicio, un acertado criterio interpretativo de los artículos 8 y 9 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio– en adelante LIRPF- , respecto de los términos “residencia habitual” y  “ausencia esporádica” que definen el concepto de “contribuyente” a efectos del IRPF.

La controversia tiene origen en el período de un año – desde el 1 de octubre de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2011- que el recurrente en instancia estuvo trabajando fuera de España – concretamente en Panamá-, como beneficiario de una beca del instituto Español de Comercio Exterior (ICEX). Durante el ejercicio de 2011, al recurrente le fue retenido por ICEX la cuantía correspondiente al IRPF. Sin embargo, el interesado, al considerarse “no residente fiscal” en España, solicitó la devolución de lo retenido a la Administración tributaria, la cual fue denegada, constituyendo objeto del recurso contencioso-administrativo de origen la resolución del TEAR del Principado de Asturias que resolvía no devolver la cuantía retenida.

 

Se trata, en definitiva, de establecer si el interesado, al haber residido fuera de España durante el ejercicio fiscal de 2011, es considerado o no como contribuyente a tenor de lo contemplado en los artículos 8 y 9 LIRPF que contemplan, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

 

«Artículo 8. Contribuyentes.

  1. Son contribuyentes por este impuesto:
  2. a) Las personas físicas que tengan su residencia habitual en territorio español. […]»

 

«Artículo 9. Contribuyentes que tienen su residencia habitual en territorio español.

  1. Se entenderá que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando se dé cualquiera de las siguientes circunstancias:
  2. a) Que permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español. Para determinar este período de permanencia en territorio español se computarán las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país. En el supuesto de países o territorios considerados como paraíso fiscal, la Administración tributaria podrá exigir que se pruebe la permanencia en éste durante 183 días en el año natural. […]»

 

 

La administración demandada realiza su propia interpretación de la normativa para justificar la denegación de la devolución al interesado, y para ello establece, principalmente, tres argumentos:

 

1.- El concepto de “residencia habitual” a efectos fiscales, está dotado de un elemento subjetivo o intencional, y para su interpretación, es necesario conocer la voluntad del interesado de permanecer en territorio español o por el contrario, modificar dicha residencia habitual.

 

2.- Para valorar el “carácter esporádico” de una ausencia se han de valorar las circunstancias del caso – en este caso consideran que se trata de un caso de “ausencia esporádica”, al tratarse de una beca temporal en el extranjero-.

 

3.- Si el interesado pretende un efectivo cambio de residencia, debe probar la residencia fiscal en ese otro Estado, con independencia de que ese Estado sea o no un paraíso fiscal.

 

 

Sin embargo, la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, no comparte el criterio esgrimido por el abogado del Estado, desarrollando en  su fundamentación jurídica, los argumentos expuestos en la sentencia de instancia, resolviendo las cuestiones planteadas por la administración en base a la interpretación de ambos conceptos “residencia habitual” y “ausencia esporádica”.

 

 

Así pues, de la sentencia se desgranan los siguientes argumentos que dotan a los artículos 8 y 9 LIRPF de mayor claridad:

 

1.-  El  artículo 9.1.a) LIRPF  ofrece su propio concepto de “residencia habitual”, no es otro que  el de permanencia fuera del territorio español durante más de 183 días en el año natural, excluyéndose del mismo cualquier otro tipo de interpretación. Por tanto, para determinar la existencia o no de residencia habitual, hemos de  ceñirnos  a la literalidad del propio artículo.

2.- En cuanto al concepto de “ausencias esporádicas”, queda íntimamente ligado al de “residencia habitual”. Entiende el Tribunal que sólo serán “ausencias esporádicas” cuando “suceden de forma ocasional o aislada  y por períodos de tiempo necesariamente breves” – fundamento jurídico quinto-,  con independencia de la voluntad del contribuyente, por lo que el elemento volitivo para determinar la existencia o no de “residencia habitual” o “ausencia esporádica” es irrelevante. Dicho en otros términos, si el contribuyente desea o piensa en retornar al territorio español en ulteriores ejercicios fiscales, o existen pruebas o indicios sobre ello, es intrascendente. “La residencia habitual no puede quedar al albur de la voluntad del contribuyente o en manos de la Administración” determina la sentencia en su fundamento jurídico cuarto.

3.- La sala no entra a valorar si la exigencia de probar la residencia fiscal en otro Estado, debe llevarse a cabo sea o no dicho Estado un paraíso fiscal, considerando que entra el en terreno probatorio, y que para la “válida acreditación de la condición de residente – o no residente-, de surte que la cuestión acerca de si se precisa o no, en todo caso, la certificación de la residencia fiscal en otro país para neutralizar la operatividad de las ausencias esporádicas como complemento de permanencia en España deviene superflua si se proyecta sobre una realidad inexistente”, por tanto, siendo el concepto de “ausencias esporádica” complementario al de “residencia habitual”, acreditar la residencia en otro país es irrelevante si la residencia en España se funda sobre ausencias esporádicas que se han probado inexistentes. Y es que, tal como recoge la sentencia en su fundamento jurídico tercero, la normativa “no puede ser interpretada de modo que imponga expansivamente un modelo de tributación personal que favorezca la eventual colisión o conflicto con el que establezcan otros países cuya legislación esté basada en criterios semejantes de residencia habitual”.

 

 

En resumen de todo lo expuesto, el alto tribunal viene a establecer que (1) la permanencia fuera del territorio nacional durante más de 183 días a lo largo de un año natural no puede ser considerada como ausencia esporádica,  y (2) el concepto de “ausencias esporádicas” debe atender de forma exclusiva al dato objetivo de la duración, sin que esté vinculado al elemento volitivo del contribuyente, quedando así disipadas las dudas interpretativas que pudiera ocasionar el articulado en cuestión, y excluyendo del mismo cualquier otra interpretación interesada que pudiera hacerse por alguna de las partes.

 

Para leer la sentencia completa pulse aquí.

 

STS Social de 28 de Septiembre de 2017. Naturaleza de la relación mantenida por el demandante, laboral o mercantil

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Cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, las sentencias de 21 de Enero, 13 de Mayo y 3 de Junio y 18 de Junio de 1991, 27-1-92 (Rec. 1368/1991) y 11 de Marzo de 1994 (Rec. 1318/1993) han establecido que en supuestos de desempeño simultaneo de actividades propias del Consejo de Administración de la Sociedad y de alta dirección o Gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral no es el contenido de las funciones sino la naturaleza del vinculo, por lo que sí existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino comunes, cabría admitir el desempeño simultaneo de cargos de administración de la sociedad y de una relación de carácter laboral”. Para leer la sentencia completa pulse aquí.

 

STS Civil de 17 de Octubre de 2017. Contrato de prestación de servicios jurídicos, aplicación de la Ley 3/2004 de 29 de Diciembre de medida de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales

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La directiva tanto la de 2000/35/CE como la 2011/7/UE, cuando aborda el concepto de «Operaciones Comerciales» (artículo, núm. 1 y artículo, núm. 2 y 3, respectivamente, lo refiere a las actividades” realizadas entre empresas o entre empresas y poderes públicos que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios a cambio de una contraprestación”. Dicha definición queda, a su vez, completada o integrada por la definición que ambas directivas realizan del concepto de empresa en los siguientes términos: “cualquier organización que actúe en ejercicio de su actividad independiente económica o profesional, incluso si dicha actividad la lleva a cabo una única persona”. Todo ello conforme con las menciones especificas que se realizan en el preámbulo de la Directiva respecto del “hecho de que las profesiones liberales quedan cubiertas por la presente Directiva” (considerando núm. 14 de la Directiva de 2000 y 10 de la Directiva de 2011). Por lo que amplitud con la que se definen dichos conceptos permite entender que la prestación de servicios que realiza un despacho profesional queda bajo la cobertura de dicha Directiva y, por tanto, sujeta a la aplicación de la Ley 3/2004 y a los intereses de demora previstos en ella.” Para leer la sentencia completa pulse aquí.

 

TS Contencioso Administrativo de 19 de Julio de 2017. Inconstitucionalidad del sistema de estimación objetiva de la base imponible en los casos de Minusvalía en el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana

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La entidad recurrente sostiene en el escrito de preparación que la sentencia impugnada infringe el artículo104 TRLHL, porque en ausencia de un incremento real en el valor de los inmuebles se debe entender no producido el hecho imponible del IIVTNU, y el artículo 24 CE , porque se han vulnerado las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba. Afirma que la cuestión determinante es si se opta por la aplicación automática del incremento de valor que surge al aplicar el método de estimación objetiva de la base imponible o, por el contrario, se acepta acreditar la ausencia de incremento real de valor y, por tanto, la inexistencia de hecho imponible, con el consiguiente derecho a la devolución de los ingresos tributarios indebidos.

Para leer el Auto completo pulse aquí