IUSFINDER ABOGADOS GALARDONADO EN LOS ‘PREMIOS CONSTRUCCIÓN Y VIVIENDA 2022’.

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Borja Barrilero, Director de Relaciones Institucionales de Iusfinder Abogados, junto a Paloma Martín Martín, Consejera de Medio Ambiente, Vivienda y Agricultura de la Comunidad de Madrid y el director del periódico, Francisco Marhuenda.

IUSFINDER ABOGADOS GALARDONADO EN LOS ‘PREMIOS CONSTRUCCIÓN Y VIVIENDA 2022’ OTORGADOS POR EL PERIÓDICO ‘LA RAZÓN’.

El pasado 23 de marzo, nuestro despacho, Iusfinder Abogados fue galardonado en los premios “Construcción y vivienda 2022” otorgados por el periódico “La Razón”, en la categoría a la mejor especialización jurídica en derecho hipotecario, reconociendo así  sus más de 30 años de experiencia en el sector.

Borja Barrilero expresando su agradecimiento en nombre de Iusfinder Abogados.

 

Desde Iusfinder Abogados queremos agradecerles su confianza durante todos estos años, sin la cual, no habría sido posible este reconocimiento, que ahora queremos compartir con vds. con la esperanza e ilusión de seguir acompañándoles y asesorándoles a través de Iusfinder Abogados, Findercorp Center y Gesfinder Madrid.

 

Patricia Cascallana y Borja Barrilero de Iusfinder Abogados.

Les dejamos el reportaje aparecido en prensa el  día 29 de marzo de 2022, con motivo del galardón, para que nos conozcan un poco más.

 

 

RECLAMACIÓN DE GASTOS HIPOTECARIOS

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Si en el momento de constitución de tu hipoteca abonaste todos los gastos de constitución de la misma por tu cuenta, debes saber que en la actualidad esos gastos son reclamables, tal y como ha señalado la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la UE.

 

No es poco frecuente que en el momento de constituir una hipoteca los bancos se hayan aprovechado del desconocimiento de los consumidores y hayan introducido en las escrituras de constitución de las mismas ciertas cláusulas que hoy en día ya han sido consideradas como abusivas por los tribunales, lo que trae consigo su declaración de nulidad. 

 

Como se ha dicho, la nulidad ha de ser declarada por un tribunal, sin embargo, ello no conlleva la invalidez total de la escritura de constitución de hipoteca, simplemente supone que tales cláusulas se tendrán por no puestas, quedando intacto el resto del contenido de la escritura de constitución de la hipoteca, siempre que ello sea posible y tales cláusulas no sean indispensables para la integridad y subsistencia de tal escritura (lo cual no sucede normalmente). 

 

En este sentido, tanto el Tribunal Supremo en sentencias como la STS de 23 de enero de 2019 (nº 49/2019), como el Tribunal de Justicia de la UE, en sus sentencias de 16 de julio de 2020 y 22 de abril de 2021 fijan la doctrina sobre la distribución de estos gastos hipotecarios

 

  • Sentencia del Tribunal Supremo nº 49/2019, de 23 de enero de 2019

 

En la citada sentencia el Tribunal Supremo reconoce a los usuarios el derecho a la devolución de los gastos de notaría, registro, y gestoría abonados indebidamente en su día en la constitución del préstamo hipotecario. En este sentido, la sentencia reconoce que los gastos de notaría deberían ser pagados por mitad pues “la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad”, mientras que los gastos de registro deberán ser abonados íntegramente por la parte prestamista (el banco) pues “la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario”. En cuanto a los gastos de gestoría, la citada sentencia alude a la falta de regulación legal de la distribución de dichos gastos, sin embargo, reconoce que “ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad”. 

Por último, en lo relativo a los gastos de tasación, aunque en la citada sentencia el Tribunal Supremo no se pronuncia al respecto, resulta interesante la reciente Sentencia de 18 de enero de 2021 del Tribunal Supremo (nº 35/2021), en la cual el tribunal fija que los gastos de tasación en los préstamos hipotecarios anteriores a la Ley de Contratos de Créditos Inmobiliarios (LO 15/2019, de 15 de marzo), corresponden al banco. 

 

 

  • Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020: 

 

 

En líneas generales, la STJUE de 16 de julio de 2020 viene a pronunciarse sobre quince cuestiones prejudiciales que, a grandes rasgos, versan sobre la materia que estamos tratando, esto es, los gastos relacionados con el préstamo hipotecario (gastos de cancelación de hipoteca, comisión de apertura, distribución de costas), así como sobre el desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes y, por último, la parte que resulta de mayor interés para este artículo, que son los plazos de prescripción de las acciones restitutorias de estas cantidades. 

 

Sobre los gastos relacionados con el préstamo hipotecario, la citada sentencia viene a reconocer que, para el caso de que tales cláusulas hayan sido declaradas abusivas por un tribunal, “el juez nacional no puede negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula declarada nula por abusiva, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de dicha cláusula (que no ha existido por ser nula) impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos”

 

Sobre la comisión de apertura, el TJUE establece que dicha prestación no puede considerarse esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que dicho gasto esté incluido en el coste total de éste. En este sentido, el tribunal establece que “deberá la entidad financiera acreditar a qué corresponde dicha comisión de apertura, su funcionamiento, así como su función dentro del contrato de préstamo. Solamente de esta forma el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión”. De lo anterior se deriva que, debido al desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, es la entidad financiera la que debe demostrar que los servicios han sido efectivamente prestados, justificando por tanto tales gastos, materia que deberá observar el juez nacional. 

 

Por último, en cuanto a los plazos de prescripción de la acción restitutoria, el TJUE alude para la resolución de esta cuestión a dos principios inherentes al orden público comunitario, estos son: los principios de equivalencia y efectividad. En cuanto al primero, el TJUE establece la posibilidad de la existencia de normas nacionales que establezcan el plazo de prescripción de la acción restitutoria, sin embargo, esta es una materia confusa en el derecho español, pues hay quienes la consideran imprescriptible, y quienes consideran que tal acción se enmarca en el plazo de prescripción general de las acciones personales que, conforme al art. 1964 CC, es de 5 años. En cuanto al principio de efectividad, decía la citada sentencia que el establecimiento del dies a quo de la acción de restitución en el momento de celebración del contrato podría vulnerar este principio, al resultar imposible o excesivamente difícil el ejercicio de la acción restitutoria para el consumidor en este plazo (considerando que el plazo de prescripción de la acción son 5 años). 

 

En este sentido, se ha pronunciado la recentísima Sentencia de 22 de abril de 2021 de este mismo tribunal, que aclara y establece la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de las cláusulas abusivas, así como la de la acción de restitución de tales cantidades dimanadas de la declaración de nulidad de dichas cláusulas. En la citada sentencia, el TJUE establece que “el principio de efectividad se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas para cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusivas (…) está supeditada a un plazo de prescripción de (tres años-conforme a la normativa nacional del caso) que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto” pues entiende que la situación de inferioridad en que se encuentran los consumidores frente a los profesionales, en lo que respecta tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, y la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren o no perciban la amplitud de los derechos que les reconocen las directivas comunitarias”; de manera que infringe el principio de efectividad una normativa que “exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de (tres años) a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración”. 

 

De este modo, todo parece indicar que el TJUE entiende que el plazo de prescripción no puede computarse desde la fecha en la que se produjo el enriquecimiento injusto (fecha de abono de los gastos), si no que deberá computarse desde el momento en el que el consumidor pudo conocer la abusividad de tales cláusulas de una manera “razonable y diligente”, de manera que la jurisprudencia deberá aclarar el momento en que tal conocimiento pudo tener lugar, así como los criterios a seguir para el establecimiento de dicha fecha. 

 

En este sentido se ha pronunciado recientemente el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Valladolid, en su sentencia de 2 de junio de 2021. En esta sentencia, que toma como referencia la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 24 de septiembre de 2020 (SAP VA 1159/2020), el tribunal aborda esta cuestión, y considera que debe entenderse que el consumidor pudo tener conocimiento de la abusividad de las cláusulas, y por lo tanto pudo ejercitar la acción restitutoria, bien desde la primera sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que declaró, a modo de doctrina general, la nulidad por abusividad de la cláusula sobre gastos en préstamos hipotecarios, o bien desde la ulterior sentencia de 23 de febrero de 2019 del Tribunal Supremo, en la que el mismo Tribunal precisó y determinó los criterios de imputación y distribución de tales gastos, sobre los que no existía uniformidad en la doctrina ni en la pequeña jurisprudencia.

 

Por lo tanto, la jurisprudencia actualmente, admite el inicio del cómputo del plazo de prescripción a partir de ambas fechas, atendiendo a las características de cada caso. En este sentido, se esperaba que el Tribunal Supremo se pronunciase acerca de esta cuestión el pasado 23 de junio de 2021. 

 

Sin embargo, tras una larga espera, el Supremo finalmente ha decidido elevar esta cuestión nuevamente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, vía cuestión prejudicial, al considerar que dotará de una mayor seguridad jurídica a los consumidores una respuesta procedente de este Tribunal.  

 

“En la deliberación del recurso 1799/2020, sobre el régimen de prescripción aplicable a la acción de recuperación de las cantidades abonadas por los consumidores por las cláusulas que les atribuían el pago de todos los gastos e impuestos de los préstamos hipotecarios, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha acordadopor unanimidad, abrir el trámite de audiencia a las partes, previo al posible planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea”

 

En conclusión, vista la jurisprudencia, aunque habrá que esperar a la resolución de la cuestión prejudicial sobre el plazo de prescripción de estos gastos, se ha visto que la reclamación de los gastos hipotecarios abonados indebidamente por el consumidor es perfectamente posible, de manera que para cualquier consulta al respecto no dude en ponerse en contacto con Iusfinder Abogados.

 

 

Puedes consultar la citada jurisprudencia en los siguientes enlaces:

 

  • STS 49/2019: 

 

 

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/a94ee3f39710d6f0/20190129 

 

 

  • STS 35/2021:

 

 

https://www.poderjudicial.es/search/openDocument/a83f54a49332b0d0 

 

 

  • STJUE 16 de julio de 2020: 

 

https://confilegal.com/wp-content/uploads/2020/07/Sentencia-asuntos-acumulados-C-224-19-Caixabank-y-C-259-19-BBVA.pdf 

 

 

  • STJUE 22 de abril de 2021: 

 

https://www.diarioabierto.es/wp-content/uploads/2021/04/sentencia-TJUE-prescripci%C3%B3n-gastos.pdf 

 

 

El banco ha cedido mi deuda hipotecaria a un fondo buitre ¿Qué puedo hacer?

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En los últimos tiempos, cada vez es más frecuente que los bancos vendan sus créditos a entidades como los fondos distressed o hold outs, comúnmente conocidos como “Fondos Buitre”.

 

Si tu crédito ha entrado en un paquete que el banco ha cedido a un fondo buitre, a continuación, te explicamos qué puedes hacer a partir de ahora:

 
En primer lugar, es necesario precisar que esta cesión de créditos es una práctica perfectamente legal, por la cual el banco cede sus créditos, que normalmente serán deudas fallidas o con escasas posibilidades de cobro, a un “fondo buitre”, a cambio de un precio (generalmente inferior al valor que realmente tiene dicho crédito), de manera que el fondo buitre sucederá al banco en la posición de ejecutante a la hora de reclamar dicho crédito.

 

Un aspecto relevante sobre esta cesión es que es una operación que no necesariamente tiene que ser consentida por el deudor para ser plenamente eficaz, según la interpretación que el Tribunal Supremo ha venido haciendo del art. 1527 del Código Civil en sentencias como la de 28 de noviembre de 2013 (n º 750/2013), de manera que la posterior notificación que el nuevo acreedor realice al deudor tendrá fines meramente informativos acerca de su nueva posición, aunque esta notificación no tiene por qué realizarse.

 
Puesto que en muchas ocasiones el deudor tendrá conocimiento de que la titularidad del crédito ha cambiado cuando el nuevo acreedor (el fondo buitre) trate de ejecutar el crédito en cuestión, se abre la posibilidad de que el deudor ejercite su derecho de retracto, reconocido en los art. 1521, 1524 y 1535 del Código Civil, que es lo que recomendamos desde nuestro despacho, requiriendo que se informe de las condiciones de la cesión, como el precio, que son ocultadas por los fondos buitres, para poder defender los derechos de nuestros clientes, ya sean sociedades o particulares.

 

La posibilidad de que el deudor ejercite su derecho de retracto. 

 

En primer lugar, el derecho de retracto se podrá ejercitar dentro de los nueve días siguientes a que el cesionario reclame el pago, se trata de un plazo muy limitado, sobre el cual el Tribunal Supremo se ha pronunciado en múltiples sentencias, pues es posible que se trate de enervar esta acción de retracto por caducidad, al tener el deudor conocimiento de la transmisión del crédito con anterioridad a que este fuera reclamado, de manera el Tribunal Supremo ha exigido que el retrayente debe conocer en momento oportuno, cabal y completo no sólo la venta, sino todas sus condiciones, sin que baste la mera noticia de haberse ésta efectuado (S. 18 noviembre 1971 (R.J 1971, 4900)- (STS 21 marzo 1990, R. J 1990, 1716). En igual sentido la STS 3 de marzo 1998 (RJ 1998, 1128), 24 septiembre 1997 (R.J 1997, 6860), y 20 de mayo 1991 (R.J 1991, 3773).

 

Este conocimiento completo es poco frecuente, ya que en este tipo de operaciones generalmente se venden paquetes de miles de créditos, lo que dificulta la capacidad del deudor de conocer las condiciones del mismo, algo que el fondo buitre podrá utilizar a su favor, con el fin de impedir el ejercicio de la acción de retracto legal.

 
Para que pueda entenderse que se tienen los completos conocimientos requeridos para iniciar el cómputo del plazo retractual, en este caso el de nueve días que dispone el art. 1524, en concordancia con el 1522 CC, no basta la mera noticia de la transmisión, ni menos aún simples presumibles circunstancias posibilitadoras de conocimiento, a causa de que este, a los fines retractuales, ha de ser claro, preciso y sin aspectos dudosos, ni por tanto con precisión de que el retrayente tenga que acudir a indagaciones que legalmente no le vienen impuestas (STS 28 febrero 1989, R.J 1989, 1411)
En el caso de que se trate de un crédito litigioso el cual, en palabras del Tribunal Supremo (STS 151/2020, de 5 de marzo) es litigioso si existe una disputa judicial en curso que afecte a su existencia o exigibilidad, en definitiva «si se debe y es o no exigible el crédito”, si existe un proceso abierto sobre la exigibilidad o no del crédito en cuestión, éste podría considerarse litigioso, y por tanto, se podría ejercitar el mencionado derecho de retracto del art. 1535 del Código Civil, dentro del plazo de los nueve días siguientes a la reclamación del pago del crédito en cuestión.

 

Sobre la oposición a la ejecución del crédito hipotecario

 
En este punto es importante distinguir entre las dos partes del negocio de la cesión. Por un lado, tenemos al cedente, el banco, entidad regulada, y por otro al cesionario, el fondo buitre, entidad no regulada. Este aspecto es de máxima importancia, pues despliega serias consecuencias sobre el negocio jurídico de la cesión.

 
El hecho de que el fondo buitre sea un ente no regulado supone que al producirse la cesión del crédito hipotecario se produzca una desregulación del mismo, desmontando su protección pública, mutando el régimen jurídico de dicho contrato originario, que es el que personalizaba y singularizaba la relación jurídica obligatoria originaria, lo que hace preciso que para consolidar jurídicamente dicha cesión, el deudor otorgue su consentimiento, pues la falta de necesidad de dicho consentimiento sólo es aplicable a las entidades reguladas que se someten al régimen del mercado hipotecario conformado por normas como la Ley 2/1994 de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios o la Ley 41/2007 de la hipoteca recargable.

 
Estaríamos en este caso en un supuesto típico de modificación extintiva, pues sólo las entidades financieras han de sujetarse al régimen del mercado hipotecario y, por tanto, cuando cambia el acreedor hipotecario, cambia necesariamente el régimen jurídico (no sería extintiva si fuese la cesión a otra entidad regulada, caso por ejemplo de las fusiones por absorción entre entidades financieras), por lo que sería de aplicación el artículo 1.204 del Código Civil, ya que la anterior obligación queda extinguida por cuanto que la antigua y la nueva son de todo punto incompatibles por cuanto el acreedor cedente tiene un régimen jurídico específico del que carecen los Fondos Buitre.

 
Al extinguirse la obligación principal (el crédito hipotecario) por novación extintiva, es adicionalmente de aplicación el artículo 1.207 del Código Civil y quedaría extinguida la fianza o aval (las obligaciones accesorias de la principal hipotecaria) que garantizaban la deuda originaria.

 

Sobre la existencia de cláusulas abusivas en el contrato hipotecario

 
Otro posible motivo de oposición a la ejecución del crédito es la presencia de cláusulas abusivas en el contrato hipotecario, una cláusula abusiva consiste en una condición incluida en el contrato que supone un importante desequilibrio de derechos y obligaciones en el contrato, en perjuicio de una de las partes (generalmente la más débil, el consumidor o usuario que contrata con la entidad). Algunas de las cláusulas más comunes en este tipo de contratos son las llamadas cláusulas suelo, las de vencimiento anticipado o las hipotecas multidivisas.

 
A este respecto, si tu contrato hipotecario contiene cláusulas abusivas, la legislación establece la nulidad de las mismas, que deberá ser declarada por un tribunal, de manera que se eliminará del contrato como si ésta nunca hubiera existido, siendo preciso restituir los daños generados por ésta, tal y como lo establece la Ley 7/1998 de 13 de Abril sobre condiciones generales de la contratación y el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios.

 
Estas son algunas de las posibilidades que se abren ante la ejecución de un crédito que ha sido cedido por el banco a un fondo buitre, para más información no dude en ponerse en contacto con Iusfinder Abogados.

OCIO NOCTURNO Y COVID-19: APLICACIÓN CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS EN ARRENDAMIENTO DE LOCALES.

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Como consecuencia de la crisis extraordinaria generada por la COVID19, muchos negocios de ocio nocturno se han visto obligados a cesar su actividad hasta que se reestablezca la situación.

 

Desde el mes de marzo de 2020, el ejecutivo ha venido estableciendo medidas para la contención de la pandemia generada por la COVID-19, primero con la publicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se decretaba el estado de alarma y con él, el cierre de los negocios no esenciales, y el que, concretamente se suspendía la apertura al público de establecimientos de ocio como discotecas y salas de baile (art. 10 del RD y ANEXO)  y con las diferentes medidas y prórrogas que se han venido tomando con posterioridad que impedían la apertura de los negocios de ocio nocturno, como la orden SND/414/2020, de 16 de mayo, que permitía la reapertura al público de los establecimientos de hostelería y restauración para el consumo en el local, salvo las discotecas y bares de ocio nocturno (art. 18), o la orden 1008/2020, de 18 de agosto, de la Consejería de Sanidad, que suspendía de nuevo, tras una breve reapertura en el mes de julio, la actividad de los locales de discotecas y demás establecimientos de ocio nocturno.

 

Por ello, difícilmente puede sustentarse que un negocio como el de las discotecas y salas de baile, basado en la celebración de quienes acuden a estos locales no solo para bailar, sino también para establecer y desarrollar relaciones sociales, no se vea afectado  por las prohibiciones de apertura, así como  también por las limitaciones impuestas a los movimientos turísticos, al aforo y a la distancia de seguridad interpersonal.

 

Todo ello ha traído consigo una considerable reducción de ingresos que ha provocado que muchos de los propietarios de estos negocios no puedan asumir el pago de las cuotas de alquiler de los locales donde desarrollan su actividad, por lo que es necesario actuar, a fin de evitar la ejecución de las posibles garantías asociadas al contrato de arrendamiento o, en su caso, el desahucio.

¿Qué estrategia procesal se puede adoptar en estos casos?

 

En los últimos meses venimos observando que, en estos casos, los tribunales han ido aplicando  la doctrina de la cláusula “rebus sic stantibus”.

Esta cláusula permite la revisión de las obligaciones y contratos cuando, por circunstancias sobrevenidas, se haya roto el equilibrio económico del contrato y a una de las partes le resulte imposible o muy gravoso su cumplimiento.

 

Requisitos para la aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus»

Tradicionalmente esta cláusula se ha venido admitiendo por los tribunales siempre y cuando concurran los siguientes requisitos:

 

  • Que se haya producido una alteración extraordinaria de las circunstancias concurrentes en el momento de celebración del contrato en comparación con las circunstancias concurrentes en la actualidad.
  • Que exista una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes.
  • Que todo lo anterior se derive de la alteración sobrevenida de las circunstancias, alteración que debe ser totalmente imprevisible.

La última línea jurisprudencial que se ha venido consagrando a consecuencia de la crisis generada por la COVID-19 , admite la aplicación de esta cláusula para la adopción de medidas cautelares, al amparo del art. 730 y 733 LEC (inaudita parte), en situaciones de imposibilidad de pago de las rentas de los arrendamientos de locales de negocio.

 

Requisitos para la solicitud de medidas cautelares.

 

 

Es preciso recordar que, para la adopción de las medidas cautelares, se deben cumplir los siguientes requisitos:

 

  • En primer lugar, la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), que supone, conforme al art. 728.2 LEC, que el juez debe apreciar que la adopción de la medida cautelar es legítima y necesaria, de manera que tal legitimidad y necesidad derivada de la situación extraordinaria justifique la adopción de la misma. Se ha venido reconociendo el cumplimiento de este requisito amparándose en la aplicación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus en relación con la situación derivada de la COVID-19, que mencionábamos con anterioridad.

 

  • En segundo lugar, el periculum in mora, contemplado en el art. 728.1 LEC, requiere la existencia de un peligro concreto (ad causam) que amenace a la efectividad del proceso y posible ejecución de la sentencia, por ejemplo, el riesgo de insolvencia del propietario del negocio, lo que le impediría cumplir con sus obligaciones como arrendatario, o la imposibilidad de ejecución de un aval ante el incumplimiento del contrato de arrendamiento.

 

  • Por último, la prestación de caución, pues de conformidad con el art.728.3, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar se pudieran derivar, aunque este requisito es dispensable por el tribunal en determinados casos.

 

Además, la solicitud de tales medidas debe ser proporcional, es decir, deberá ajustarse a las características de la finalidad que se pretende, de conformidad con los art. 721 y 726 LEC, la medida debe ser necesaria, y no ser susceptible de sustitución por otra medida igual de eficaz, pero menos gravosa o perjudicial para la otra parte.

 

Con todo ello, los tribunales han venido aplicando esta doctrina para la adopción de medidas cautelares sobre los arrendamientos de locales de ocio nocturno, justificando tales medidas en las consecuencias de la extraordinaria situación derivada por la incidencia del COVID-19, como en el auto 447/2020, del Juzgado de 1º Instancia Nº 81 de Madrid, de 25 de septiembre de 2020, por el cual el Juez estima la adopción de las medidas cautelares consistentes en la reducción del pago de la renta del local de negocio, medidas solicitadas por el demandante arrendatario de un local de negocio destinado a sala de fiestas que había interrumpido su actividad en marzo de 2020, y que como consecuencia de las circunstancias derivadas de la COVID-19, no había podido reiniciar su actividad.

 

Esta nueva línea jurisprudencial supone un salvavidas para los propietarios de este tipo de negocios y ello se refleja en la cantidad de demandas que hoy en día están siendo interpuestas con este fin, que no es otro que el de tratar de salvar uno de los sectores de la hostelería más afectados por la crisis derivada de la pandemia.

 

Para más información, no duden en ponerse en contacto con Iusfinder Abogados. 

 

Archivo de la Ejecución Hipotecaria por nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado.

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Iusfinder Abogados, invocando la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado en su escrito de oposición a la ejecución hipotecaria, consigue el archivo de la ejecución con expresa condena en costas de la primera instancia a la entidad bancaria ejecutante.

 

En el año 2016,  el “Banco Santander” inició un procedimiento de ejecución hipotecaria frente a uno de nuestros clientes, procediendo este despacho a formular oposición frente a la misma en base a la nulidad por presencia de cláusulas abusivas en el título de ejecución, en concreto en las cláusulas de interés de demora y de vencimiento anticipado existentes en la escritura hipotecaria, y cuyo incumplimiento sirvió a la entidad bancaria para iniciar el proceso de ejecución.

 

El Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Madrid, en Auto de 11 de enero de 2017, resolviendo la oposición a la ejecución del “Banco Santander” formulada por “iusfinder Abogados”, reconoció que la cláusula de intereses de demora era nula y abusiva, sin  ningún efecto porque los intereses de demora fueron cautelarmente excluidos al despachar ejecución, debiéndose continuar por sus trámites la ejecución, rechazando que la cláusula de vencimiento anticipado dicha declaración de nulidad pudiera calificarse como abusiva al no producir desequilibrio en los derechos del consumidor porque aparece vinculada al incumplimiento esencial del deudor.

 

No conformes con el Auto de la Primera Instancia nº 32 de Madrid, Iusfinder Abogados interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, recurso que ha sido estimado en Auto de fecha 4 de diciembre de 2019 dictado por  la Audiencia Provincial de Madrid, y cuyos fundamentos jurídicos, por su interés jurídico y doctrinal, queremos compartir con vosotros en este blog, puesto que no sólo se ha conseguido la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario suscrito en el año 2005 y ampliado en 2012, sino que hemos conseguido para nuestro cliente que el procedimiento de ejecución hipotecaria sea archivado evitando un desahucio sobre su vivienda habitual.

 

Supuestos de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado

 

El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 4 de diciembre de 2019 recuerda que sobre la nulidad o no de las cláusulas de vencimiento anticipado, deben ser examinadas en cada caso, esto es, la nulidad no cabe apreciarla per se, y en este sentido, nos recuerda la siguiente doctrina legal en su fundamento jurídico tercero:

 

«Así la doctrina legal recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de noviembre de 2009  declara «la doctrina jurisprudencial más reciente -SS. 9 de marzo de 2001, 4 de julio y 12 de diciembre de 2008-, que solo admite la validez de las cláusulas de vencimiento  anticipado cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes». La validez de dichas clausulas se recoge también en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de junio de 2008 al señalar «existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo».

 

Esta jurisprudencia ha sido matizada por la propia doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 14 de marzo de 2013 que señala,   que corresponde al juez nacional comprobar especialmente,  si la facultad del profesional de dar por vencido anticipadamente el préstamo, se realiza como consecuencia de haber existido un incumplimiento de una obligación esencial, y si dicho incumplimiento tiene carácter grave respecto a la duración del contrato y su cuantía.

 

La STJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14)  señala “El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración.

 

«Por lo que se refiere a la apreciación del eventual carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado incumbe al tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo”.

 

En base a esta jurisprudencia del TJUE   entiende que    la cláusula de vencimiento anticipada en aquellos contratos de préstamo, como el examinado en  este proceso, en el que se prevé la facultad de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota del préstamo, o por el incumplimiento de cualquier obligación del prestatario, con independencia de las cuotas que se hubieran impagado a la presentación de la demanda, es nula toda  vez que permite el vencimiento anticipado sin que se prevea dicho vencimiento por un incumplimiento grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, cuando dicha resolución contractual se impone por la entidad prestamista sin que contemple más que un incumplimiento parcial. La respuesta al incumplimiento -el vencimiento anticipado y la pérdida del plazo- es desproporcionada y, en consecuencia, la cláusula es abusiva conforme a lo dispuesto en los artículos 82.1 y 85.4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

 

Efectos de la declaración de nulidad

 

En su fundamento jurídico cuarto, la Audiencia Provincial de Madrid expone la jurisprudencia existente sobre los efectos de la declaración de nulidad cuando ésta se aprecia dentro de un proceso de ejecución hipotecaria, en especial, lo contemplado en la STS de 11 de septiembre, núm. 463/2019, que establece las siguientes pautas u orientaciones según el proceso de ejecución sea anterior o posterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios, restructuración de la deuda y alquiler social:

 

«Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

 

 Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

 

Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

 

Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales (ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).»

 

Sobreseimiento en caso de nulidad

 

Expuesta esta doctrina jurisprudencial, y al acuerdo adoptado por la Junta de magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de septiembre, procede la Sala a examinar el caso en concreto, dado que el vencimiento del préstamo hipotecario se produjo con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, la Sala aplica lo contemplado en el artículo 24 de la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario que exige lo siguiente para que pueda darse por vencido anticipadamente el préstamo:

 

«-cuando las cuotas impagadas  equivalgan al menos, al  tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo, considerando cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses;

 

-o bien al  siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo,  considerando cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses

 

En el caso enjuiciado, la hipoteca se otorgó en julio de 2005, fue ampliada y novada en 2009 y 2012, habiendo satisfecho el cliente al Banco la cantidad de 51.932 euros desde la constitución de la hipoteca sobre la vivienda habitual, y la entidad bancaria dio por vencido el préstamo anticipadamente en el año 2015, como consecuencia del impago  de 7 cuotas  de las 358 establecidas , por lo que la Sala reitera la nulidad de la cláusula por cuanto,  con independencia de que vencimiento estuviera en la primera parte o segunda parte de vigencia, la entidad bancaria declaró vencido anticipadamente el préstamo sin que se hubieran impagado un numero de plazos que permitía entender que había  existido ese incumplimiento grave.

 

Además de la declaración de nulidad, y de acordar el sobreseimiento, la Sala condena a la entidad bancaria ejecutante al pago de las cosas de la primera instancia.

 

Si vd. se encuentra en una situación similar o conoce a alguien que pudiera estarlo, no dude en ponerse en contacto con Iusfinder Abogados para más información.

 

Afectados por los préstamos universitarios: última llamada.

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A principios de año, el Ejecutivo aprobó el Real Decreto-ley 3/2019, de 8 de febrero, de medidas urgentes en el ámbito de la Ciencia, la Tecnología, la Innovación y la Universidad, y con él, una serie de medidas en aras a facilitar la devolución de los “préstamos renta-universidad”, concedidos durante los años 2007 a 2010, a través de entidades bancarias, en virtud de los acuerdos realizados entre el Ministerio competente en materia universitaria y el ICO – Instituto de Crédito Oficial-.

 

El real decreto-ley permite a ciertos prestatarios acogerse a la novación de sus “préstamos-beca”.

Estos “préstamos-beca”, se convirtieron en una vía de financiación de estudios universitarios de máster y  doctorado para numerosos ciudadanos, ya que estos créditos se ofertaban con la promesa de que serían devueltos una vez que el prestatario finalizase sus estudios,  entrase en el mercado laboral gracias a ellos, y en consecuencia,  pudiera afrontar la deuda.

Sin embargo, esta idea no previó la situación de crisis económico-financiera y sus devastadoras consecuencias en el mercado laboral, por lo que muchos de aquellos estudiantes universitarios, al finalizar sus estudios se han visto con dificultades para afrontar el pago de los adeudos generados en virtud de estos préstamos.

Por ello, entendiendo el Ejecutivo la necesidad de adoptar medidas urgentes y evitar así un “sobreendeudamiento” de los estudiantes, a través del mencionado Real Decreto-ley, se establece una “moratoria” en la devolución de los préstamos para aquellos prestatarios cuya base imponible en el IRPF no supere el límite de 22.000 euros, con el fin de que puedan devolver el montante íntegro una vez que sea consiga una renta que le permita hacer frente a esa deuda, y para ello, el Ejecutivo amplia el período de carencia hasta dicho momento y estableciendo un plazo de devolución del préstamo de 15 años.

 

Requisitos para acogerse a la moratoria

La Disposición transitoria única del meritado Real Decreto-ley establece los plazos y requisitos para acogerse a la novación de sus becas, siendo éstos:

Haber suscrito préstamos universitarios concedidos a la luz de lo contemplado en la Orden CIN/2940/2008, la Orden EDU/3108/2009 y la Orden EDU/3248/2010.

Haber solicitado la novación con anterioridad al día 30 de junio de 2019.

-No superar la base imponible general y del ahorro de 22.000€ en el IRPF.

Las condiciones de la estimación de la novación suponen, sin duda alguna, un alivio para aquellos prestatarios que no pueden afrontar al pago, ya que se establece un período de carencia de los préstamos, sin devengo de intereses, hasta que el prestatario no supere ese umbral de los 22.000€ anuales, estableciéndose en todo caso, un período de carencia inicial hasta el 31 de diciembre de 2019 para todos aquellos préstamos que se acojan a la novación.

 

Desconocimiento del plazo para efectuar la solicitud de novación

Sin embargo, a Iusfinder Abogados le consta que muchos prestatarios no han tenido conocimiento de la entrada en vigor de estas medidas, y por tanto, no han podido efectuar sus solicitudes. Y es que, aunque el Real Decreto-ley se haya publicado en el B.O.E. y ello conlleve los efectos propios de una notificación, la realidad es que rara vez se tiene conocimiento de este tipo de disposiciones si no es bien por la difusión mediática, bien porque se haga una notificación personal por parte del Ministerio al que corresponde la materia.

Esto último es lo que ha sucedido, el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, consciente del problema que supone la publicación de esta medida en el B.O.E. y la dificultad de que los interesados puedan cerciorarse de la posibilidad de acogerse a estas medidas, a través de correos electrónicos remitidos por el propio Ministerio,  se facilitó información relativa a la novación del préstamo para los estudios a determinados ciudadanos, empleando para ello correos electrónicos que se habían facilitado a la hora de solicitar los préstamos.

El problema es evidente: hay quienes han recibido ese correo electrónico y han podido solicitar la novación; y hay quienes no han podido solicitar la novación por desconocimiento, bien porque ese correo electrónico nunca fue enviado, bien porque fue enviado a una cuenta de correo electrónico extinta o bien, porque simplemente ese correo electrónico fue recibido en la llamada “carpeta de spam”.

 

Plazo límite para formalizar la novación: 15 de diciembre.

En su página web, el Ministerio recuerda que el plazo para formalizar la novación de los préstamos, finaliza el próximo 15 de diciembre, por lo que aquellos prestatarios a quienes se les haya autorizado la novación, tienen hasta esa fecha para formalizar la novación.

 

¿Qué ocurre con el resto de prestatarios que han solicitado la novación y todavía no se les ha notificado la resolución?

Hasta que no se autorice la solicitud que se haya formulado no se puede formalizar la novación, por lo que hay que esperar a que el Ministerio se pronuncie sobre este extremo.

En caso de que la resolución sea negativa, ésta se puede recurrir.

Desde Iusfinder Abogados recomendamos que en este caso, los afectados se pongan en contacto con nosotros, remitiéndonos toda la documentación presentada, así como la resolución denegatoria, para poder recurrir la misma.

 

¿Qué ocurre con los prestatarios que no han podido presentar la solicitud por desconocimiento del plazo?

Tal como hemos indicado, como regla general, la publicación en el B.O.E. es instrumento suficiente para dar por notificadas las medidas tomadas por el Ministerio. Ahora bien, desde Iusfinder Abogados consideramos que puede caber una posibilidad para solicitar un nuevo plazo, por cuanto la remisión de la información a los afectados, vía correo electrónico, no se ha efectuado con todas las garantías exigibles a la Administración, causando una situación de  agravio comparativo.

 

Se recomienda a los afectados a solicitar la ampliación del plazo al Ministerio, ya que muchos afectados que no han sido informados, así lo han hecho. Una vez efectuada la solicitud, el Ministerio tiene un plazo de 3 meses para resolver las peticiones, y la resolución, en caso de ser desestimatoria, siempre podrá ser recurrida.

Desde Iusfinder Abogados animamos a los afectados a que se pongan en contacto con nosotros para más información, y ayudarles a gestionar las solicitudes y recursos que puedan devenir de estas situaciones.

«La AEAT declara la guerra a los jubilados de la banca»

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Son numerosos los jubilados de la banca que hicieron aportaciones a la Mutualidad Laboral de Banca con anterioridad al año 1979, los que han realizado las oportunas solicitudes de rectificación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los últimos ejercicios, solicitando la aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 35/2006 – Ley reguladora del IRPF, en adelante LIRPF- a sus pensiones públicas de jubilación.

 

«Aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley de IRPF para jubilados de la banca”

 

Esta Disposición establece un régimen transitorio a mutualidades de previsión social en los siguientes términos: prevé que no se sumen a la base imponible del IRPF como rendimientos del trabajo las cantidades que fueron objeto de aportación a la Mutualidad Laboral de Banca, si no  se pudieron deducir en su momento y tampoco se pudieron deducir al percibir la prestación, pues se produciría una situación de doble tributación:

 

 «1. Las prestaciones por jubilación e invalidez derivadas de contratos de seguro concertados con mutualidades de previsión social cuyas aportaciones, realizadas con anterioridad a 1 de enero de 1999, hayan sido objeto de minoración al menos en parte en la base imponible, deberán integrarse en la base imponible del impuesto en concepto de rendimientos del trabajo.

 

  1. La integración se hará en la medida en que la cuantía percibida exceda de las aportaciones realizadas a la mutualidad que no hayan podido ser objeto de reducción o minoración en la base imponible del impuesto de acuerdo con la legislación vigente en cada momento y, por tanto, hayan tributado previamente.
  2. Si no pudiera acreditarse la cuantía de las aportaciones que no hayan podido ser objeto de reducción o minoración en la base imponible, se integrará el 75 por ciento de las prestaciones por jubilación o invalidez percibidas.»

 

«La aplicación de la DT2ª LIRPF ha sido reconocida para los jubilados de Telefónica en la Resolución 07195/2016/00/00”

 

Esta solicitud se ha realizado en aplicación extensiva y análoga de lo contenido en la Resolución 07195/2016/00/00 de 05/07/2017 del Tribunal Económico Administrativo Central –TEAC-, la cual resuelve que a los trabajadores de Telefónica que hubiesen realizado aportaciones a la Institución Telefónica de Previsión Social con anterioridad a 1979, se les aplica la Disposición Transitoria Segunda de la LIRPF, y en consecuencia, reduciendo un 25% de la Base Imponible de su IRPF, en caso de que no se pudiera acreditar las cantidades aportadas.

Los ex- trabajadores de la banca entienden – criterio compartido por este despacho- que la consideración que realiza el TEAC para las aportaciones satisfechas a la Institución Telefónica de Previsión Social, es igualmente aplicable para las aportaciones a la Mutualidad Laboral de Banca.

Con anterioridad a junio de este año, la AEAT ha resuelto favorablemente algunas de las solicitudes de rectificación del IRPF, entendiendo que a las aportaciones satisfechas a la Mutualidad Laboral de Banca les es aplicable la meritada Disposición Transitoria Segunda de la LIRPF; sin embargo, entendemos que ante la vorágine de reclamaciones, la Dirección General de Tributos en la Consulta Vinculante V1578-19, que considera que las cantidades aportadas a la Mutualidad Laboral han tenido la naturaleza propia de las cotizaciones a la Seguridad Social, al entender que la Mutualidad Laboral de Banca  ha tenido la consideración de Entidad Gestora, y no de entidad sustitutoria, como habría tenido la institución Telefónica de Previsión Social.

 

«La Consulta Vinculante V1578-19 equipara las aportaciones a la Mutualidad Laboral de la Banca a las cotizaciones a la Seguridad Social”.

 

A juicio de este despacho, la interpretación que efectúa la Dirección General de Tributos de las aportaciones realizadas a la Mutualidad Laboral de la Banca se hace con ánimo recaudatorio, considerando que resulta más correcta la calificación que se hace para la Institución Telefónica de Previsión social, y es que, entre otros motivos, la propia Consulta Vinculante, reconoce que la Mutualidad Laboral de banca es una institución de Previsión Laboral, y por tanto, compartirían misma naturaleza jurídica.

Actualmente la AEAT está desestimando todas las solicitudes de rectificación presentadas, en virtud de dicha Consulta Vinculante, pero estas solicitudes no son definitivas, sino que caben dos vías de recurso: el recurso de reposición ante el mismo órgano que ha dictado el acuerdo de resolución, o bien, una reclamación económico administrativa ante el Tribunal Económico Regional que corresponda.

Desde Iusfinder abogados, a pesar de que entendemos que existen motivos de fondo sustantivos para defender la aplicabilidad de la Disposición Transitorio Segunda, se recomienda acudir a las dos vías, en primer lugar con el recurso de reposición –que previsiblemente será desistido al tratarse de mismo órgano- y posteriormente acudir al Tribunal Económico-Administrativo, dado que ya se han presentado reclamaciones económico-administrativo, y los Tribunales Económico-Administrativos no tardarán en pronunciarse, por lo que la interposición del recurso de reposición tiene un sentido más estratégico que de fondo: ganar tiempo para que empiece a pronunciarse el TEA que corresponda.

Igualmente, a raíz de la Consulta Vinculante, la AEAT está requiriendo a quienes presentaron su declaración de la renta aplicando la reducción, resoluciones que son igualmente recurribles en las dos vías.

No obstante, en caso de que los Tribunales económico-administrativos decidiesen mantener este criterio, siempre quedaría la posibilidad de acudir a la vía contencioso-administrativa.

Para el caso de que algún ex-empleado que aún no haya presentado la rectificación oportuna, entendemos que siempre estará a tiempo de realizarlo –respecto de los últimos cuatro ejercicios-, a pesar de que actualmente el criterio sea el contrario, al menos para abrir la vía de los recursos.

Se haya presentado la rectificación o vaya a presentarse, la documentación necesaria para iniciar o continuar el procedimiento es la siguiente:

 

 

  • Certificado emitido por el Banco de cotizaciones a la Mutualidad Laboral de Banca.
  • Informe de Vida Laboral que se solicita a la Tesorería General de la Seguridad Social
  • Certificación del Banco, en caso de que no se pueda especificar las aportaciones a la Mutualidad,
  • Declaración de Renta de los años reclamados y certificado de la prestación de jubilación recibida.
  • Nóminas y certificados de retenciones emitidos por el Banco en los años en los que se cotizó a la Mutualidad Laboral de Banca, para el caso de no disponer del Certificado del Banco o de ser este incompleto al no detallar el periodo en el que se estuvo cotizando a la Mutualidad Laboral.

 

Si considera que esta situación le afecta,  no dude en ponerse en contacto con nosotros, podemos ayudarle.

 

«El procedimiento contencioso-administrativo para adquirir la nacionalidad por residencia»

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En Iusfinder Abogados tenemos experiencia en la tramitación de procedimientos de adquisición de nacionalidad, en especial, en tramitar los procedimientos contencioso-administrativos frente a la desestimación por silencio administrativo de los expedientes de adquisición de nacionalidad por residencia promovidos hace más de un año.

 

Somos muy conscientes de la situación personal por la que pasan nuestros clientes, quienes de buena fe han cumplido todos los trámites y requisitos exigidos para solicitar la nacionalidad española, y sin embargo se encuentran con una Administración que no resuelve sus expedientes y que les mantiene en vilo durante meses, incluso años, sin dar una respuesta a su solicitud. En algunos casos, el expediente ni se llega a incoar, por lo que puede ocurrir que quede en el olvido, prolongando dicha situación indefinidamente…

 

En ese tiempo de espera e incertidumbre, son muchas las dudas que surgen, por ello queremos dedicar esta entrada de blog para intentar explicar el procedimiento de forma muy sencilla con el fin de que podáis resolver las dudas que os puedan surgir a lo largo del procedimiento.

1.- Si no me resuelven en un año, la solicitud se entiende desestimada.

La norma que regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad por residencia es el  Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia.

 

Su artículo 11.3 establece lo siguiente:

«El procedimiento deberá ser resuelto y notificado en el plazo máximo de un año desde de que la solicitud haya tenido entrada en la Dirección General de los Registros y del Notariado. Transcurrido el plazo aludido sin que haya recaído resolución expresa, se entenderán desestimadas las solicitudes formuladas por los interesados.»

 

Esto quiere decir que, si en el plazo de un año desde que se presentó la solicitud la Administración aún no nos ha contestado a través de una resolución expresa por escrito, se deberá entender que la solicitud ha sido denegada y que por tanto, no se ha concedido la nacionalidad, aunque se haya aportado toda la documentación necesaria y se hayan cumplido todos los requisitos exigidos.

 

2.- Acudir a los tribunales de lo contencioso-administrativo.

Ante esta frustrante situación, muy común dado el bloqueo producido por las numerosas solicitudes presentadas, la única vía que existe para obtener una resolución expresa por parte de la Administración, es la de acudir a los tribunales, porque la Administración, transcurrido un año, no necesita motivar la desestimación de la solicitud.

 

Esto es lo que se conoce como “silencio administrativo”. Ese “silencio” se puede recurrir ante los tribunales sin plazo para ello. Es decir, se puede interponer el recurso contencioso-administrativo sin que haya transcurrido un máximo de años desde que se presentó la solicitud, siempre a partir del año.

 

3.- ¿Cómo se interpone el recurso contencioso-administrativo?

El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación por silencio negativo, siendo la Administración demandada la Administración General del Estado, por cuanto el responsable es el Ministerio de Justicia. Es por ello que el órgano judicial encargado de tramitar todo el procedimiento es la Audiencia Nacional.

 

Al ser la Audiencia Nacional un órgano colegiado, para interponer el recurso contencioso-administrativo es necesario contar con un abogado y un procurador.

 

Para que el abogado y el procurador puedan actuar en su nombre y representación, se necesita otorgarles plenos poderes, para ello se puede hacer mediante escritura pública notarial con un poder general para pleitos o bien a través de un apoderamiento “apud acta” en el propio juzgado.

 

La diferencia entre una forma u otra de apoderar a abogado y procurador es la siguiente:

 

  • El poder general para pleitos se realiza ante notario y hay que pagar por él – además de los honorarios que se tengan que pagar al Procurador y Abogado-. La ventaja de este tipo de apoderamiento es que no sólo sirve para este procedimiento, sino para todos aquellos procedimientos que pudieran surgir en un futuro con el mismo Procurador y Abogado, sin necesidad de tener que volver a hacer otro. Otra ventaja es que el procedimiento no se verá suspendido para subsanar la representación, como sí ocurre en el caso del apoderamiento “apud acta”.

 

  • El poder “apud acta” es aquel que se  realizado ante Letrado de la Administración de Justicia en cualquier Juzgado o a través de la Sede Judicial electrónica. Es un apoderamiento gratuito, por lo que no supone ningún coste a mayores para el cliente. La única desventaja es que únicamente sirve para el procedimiento iniciado y alarga éste unas semanas para poder realizar el apoderamiento.

 

4.- Tramitación el recurso contencioso-administrativo

Una vez presentado por el Procurador el escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación por silencio de la solicitud de nacionalidad por residencia, la tramitación del procedimiento – se trata de un Procedimiento Ordinario- dependerá del tipo de apoderamiento que se haya elegido.

 

-Apoderamiento “apud acta”

Si se ha elegido esta opción, el escrito de interposición lo habrá hecho el Procurador sin previo poder, por lo que se requerirá al mismo para que en el plazo de diez días hábiles – sin contar sábados, domingos y festivos- se subsane esta situación. En ese plazo, el cliente deberá acudir al órgano judicial más cercano para poder realizar el poder, o bien hacerlo a través de la Sede Judicial Electrónica. Una vez formalizado el apoderamiento “apud acta”, el Procurador lo remitirá al órgano judicial para que subsane esta circunstancia y los autos continúen su curso.

 

-Apoderamiento notarial

En caso de contar con un poder general para pleitos, una vez interpuesto el recurso contencioso-administrativo, el órgano judicial admitirá a trámite el mismo, y requerirá a la Administración para que remita el Expediente Administrativo.

 

5.- Remisión del Expediente Administrativo para formular demanda.

Llegados a este punto, hemos conseguido el objetivo principal del recurso contencioso-administrativo, remover el expediente administrativo. Esto obligará a la Administración a que revise el expediente y estudie el caso concreto para decidir si se concede o no la nacionalidad.

 

Si se han cumplido todos los requisitos para la solicitud de la nacionalidad, se aportó toda la documentación exigida, se carecen de antecedentes penales o policiales, y no se ausentó más del tiempo necesario del territorio español, la Administración procederá a conceder la nacionalidad a través de una resolución expresa que se remitirá al órgano judicial.

 

Como ya os hemos contado, en ocasiones el expediente ni si quiera se llega a incoar, esto es, no otorgan un número de seguimiento de expediente para poder consultarlo vía telemática a través de la aplicación “Cómo va lo mío”.

 

En estos supuestos, la Administración se verá obligada a formalizar un expediente, no siendo extraño que la remisión del Expediente Administrativo por parte de la Administración tarde más de los 10 días hábiles que tienen para ello. En ese caso, el órgano judicial podrá volver a requerir, concediendo otro plazo de 10 días, para que proceda a hacerlo. Si no lo hiciese, directamente se requerirá a la Administración para que identifique al funcionario responsable para imponerle una multa.

 

6.- Finalización del procedimiento

Tras el requerimiento del Expediente Administrativo, la Administración es la que decide cómo finalizar el proceso:

 

  • Si se han cumplido todos los requisitos, la Administración redactará una resolución estimando la nacionalidad, lo notificará a la Audiencia Nacional, y finalizará por “satisfacción extraprocesal”, es decir, se concede la nacionalidad y se termina el proceso, sin necesidad de formalizar demanda.

 

  • Pudiera ser que revisando el expediente, la Administración se diese cuenta de algún defecto o la ausencia de documentación, y en consecuencia únicamente remita el Expediente Administrativo sin resolver estimando la nacionalidad. En este caso, se estudiaría el caso para valorar la viabilidad del recurso y en consecuencia, formalizar demanda, y tratar de conseguir que se anule la denegación de la nacionalidad y se obligue a la Administración a concederla.

 

Si desea más información, no dude en ponerse en contacto con nosotros.

«El TS permite al ciudadano probar la inexistencia de plusvalía en el impuesto»

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Ya habíamos comentado en nuestro blog, que a raíz de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, sobre la inconstitucionalidad de los  artículos 107.1, 107.2.a) y 110.4 del Texto Refundido de  la Ley Reguladora de las Haciendas Locales –  en adelante TRLRHL- que regulan el llamado “impuesto de plusvalías”, habían generado un clima de inseguridad jurídica, especialmente con los pronunciamientos de los diversos Tribunales Superiores de Justicia que se habían pronunciado sobre la cuestión, estableciendo diversas tesis sobre el alcance y contenido de la declaración de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional, tesis que iban desde la anulación en todo caso de las liquidaciones practicadas, hasta establecer que sea la Administración la única capaz de comprobar la existencia o no de la plusvalía-.

 

Ante la inactividad del legislador, quien todavía no ha ofrecido una solución, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en diversas ocasiones para establecer los criterios interpretativos sobre los artículos 107.1, 107.2.a) y 110.4 del TRLHL.

 

La Sentencia del Tribunal constitucional 59/2017, que declaró inconstitucionales y nulos los artículos 107.1, 107.2.a) y 110.4 del TRLHL, ya determinaba el siguiente alcance:

 

«a) El impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual. Lo es únicamente en aquellos supuestos en los que somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión. Deben declararse inconstitucionales y nulos, en consecuencia, los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, «únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica» (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5). b) Como apunta el Fiscal General del Estado, aunque el órgano judicial se ha limitado a poner en duda la constitucionalidad del art. 107 LHL, debemos extender nuestra declaración de inconstitucionalidad y nulidad, por conexión (art. 39.1 LOTC) con los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, al art. 110.4 LHL, teniendo en cuenta la íntima relación existente entre este 9 último citado precepto y las reglas de valoración previstas en aquellos, cuya existencia no se explica de forma autónoma sino solo por su vinculación con aquel, el cual «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene» [SSTC 26/2017, FJ 6; y 37/2017, FJ 4 e)]. Por consiguiente, debe declararse inconstitucional y nulo el art. 110.4 LHL, al impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5). c) Una vez expulsados del ordenamiento jurídico, ex origine, los arts. 107.2 y 110.4 LHL, en los términos señalados, debe indicarse que la forma de determinar la existencia o no 15 de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5).»

 

Sobre la base expuesta por el Tribunal Constitucional, la reciente sentencia Tribunal Supremo en la Sentencia 1163/2018 de fecha 9 de julio de 2018, (nº Rec. 6226/2017), establece los siguientes criterios interpretativos sobre los artículos 107.1, 107.2.a) y 110.4 del TRLH:

 

«1º) Los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, a tenor de la interpretación que hemos hecho del fallo y del fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017 , adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial . En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar, por cualquiera de los medios que hemos expresado en el fundamento de derecho Quinto, que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos), no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el artículo 31.1 CE .

2º) El artículo 110.4 del TRLHL, sin embargo, es inconstitucional y nulo en todo caso (inconstitucionalidad total) porque, como señala la STC 59/2017 , «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene», o, dicho de otro modo, porque «imp[ide] a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica ( SSTC 26/2017, FJ 7 , y 37/2017 , FJ 5)». Esa nulidad total de dicho precepto, precisamente, es la que posibilita que los obligados tributarios puedan probar, desde la STC 59/2017, la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, en caso contrario, es la que habilita la plena aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL.»

 

Su fundamento jurídico cuarto detalla el alcance de dicha declaración de inconstitucionalidad exponiendo lo siguiente:

 

 

«Como es sabido -y a este respecto existe unanimidad en las exégesis que se han venido efectuando de la STC 59/2017 -, los artículos 107.1, 107.2.a) y 110.4 del TRLHL se declaran contrarios al texto constitucional (no entramos todavía en el alcance de esta declaración) porque, (1) estableciendo los artículos 107.1 y 107.2.a) del TRLHL un regla objetiva para el cálculo de la base imponible del impuesto en los casos de transmisión onerosa de terrenos cuya aplicación conlleva, en todo caso, la existencia de una plusvalía objeto de tributación, y (2) impidiendo el artículo 110.4 del TRLHL que el sujeto pasivo del impuesto pueda probar la inexistencia de incremento de valor real del terreno transmitido, en ocasiones (que en los últimos tiempos han resultado cada vez más frecuentes como consecuencia de la crisis económica), se someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica o, lo que es igual, manifestaciones de capacidad económica inexistentes, virtuales o ficticias , en flagrante contradicción con el contenido que al principio de capacidad económica establecido en el artículo 31.1 CE le ha venido atribuyendo el máximo intérprete de nuestra Constitución en reiterada jurisprudencia.»

 

A nuestro juicio, el Tribunal Supremo ha optado por una vía intermedia entre las tesis maximalistas – que llegaban a defender la nulidad de todas las liquidaciones practicadas- y aquellas que otorgaban a la Administración en exclusiva la posibilidad de determinar la existencia o no de la plusvalía, así pues, en resumen, el Supremo ha conseguido rellenar el vacío jurídico determinando lo siguiente:

 

1) Si no hay incremento de valor, no hay hecho imponible y por consiguiente, no puede haber sujeción al impuesto

2) Corresponde al sujeto pasivo del IIVTNU probar la inexistencia de una plusvalía real conforme a las normas generales sobre la carga de la prueba previstas en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria -en adelante LGT-.

 

«1.- Corresponde al obligado tributario probar la inexistencia de incremento de valor del terreno onerosamente transmitido. Y este extremo, no solo se infiere con carácter general del artículo 105.1 LGT , conforme al cual «quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo», sino que también, y en el ámbito concreto que nos ocupa, ha sido puesto de relieve por el Pleno del Tribunal Constitucional en el FJ 5 b) de la STC 59/2017, y admitido, incluso, por la Sección Primera de esta Sala en el Auto de admisión de 30 de octubre de 2017 (RCA 2672/2017 ). En el FJ 5 b) de la STC 59/2017 concluye, concretamente, el máximo intérprete de la Constitución, que «debe declararse inconstitucional y nulo el artículo 110.4 LHL, al impedirá los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva decapacidad económica ( SSTC 26/2017, FJ 7 , y 37/2017 , FJ 5).»», precisión esta última de la que se infiere inequívocamente que es al sujeto pasivo a quien, en un primer momento, le corresponde probar la inexistencia de plusvalía. Y esta premisa ha sido admitida también en la cuestión casacional que, con posterioridad al pronunciamiento del Tribunal Constitucional, fijó la Sección Primera de esta Sala en el Auto de admisión de 30 de octubre de 2017 , citado, en el que, presuponiendo que pesaba «sobre el legalmente considerado como sujeto pasivo la carga de acreditar la inexistencia de un aumento real del valor del terreno en la fecha de devengo del IIVTNU», consideró que tenía interés casacional objetivo la determinación de los medios concretos de prueba que debían emplearse para acreditar la concurrencia de esta última circunstancia.

2.- Para acreditar que no ha existido la plusvalía gravada por el IIVTNU podrá el sujeto pasivo (a) ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente permita apreciarla , como es la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas [cuyo valor probatorio sería equivalente al que atribuimos a la autoliquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en los fundamentos de derecho 3.4 de nuestras sentencias de 23 de mayo de 2018 (RRCA núms. 1880/2017 y 4202/2017), de 5 de junio de 2018 ( RRCA núms. 1881/2017 y 2867/2017 ) y de 13 de junio de 2018 ( RCA núm. 2232/2017 ]; (b) optar por una prueba pericial que confirme tales indicios; o, en fin, (c) emplear cualquier otro medio probatorio ex artículo 106.1 LGT que ponga de manifiesto el decremento de valor del terreno transmitido y la consiguiente improcedencia de girar liquidación por el IIVTNU. Precisamente -nos interesa subrayarlo-, fue la diferencia entre el precio de adquisición y el de transmisión de los terrenos transmitidos la prueba tenida en cuenta por el Tribunal Constitucional en la STC 59/2017 para asumir –sin oponer reparo alguno- que, en los supuestos de hecho examinados por el órgano judicial que planteó la cuestión de inconstitucionalidad, existía una minusvalía.»

 

Cada vez son más los pronunciamientos del Alto Tribunal que vienen a determinar la improcedencia de la liquidación del impuesto en los supuestos en los que no haya un incremento real del valor del inmueble, así por todas y más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 311/2019 de 12 marzo (nº de Recurso 2913/2017), ha establecido como criterio interpretativo lo siguiente:

 

«Así, a la cuestión formulada por el auto de admisión como necesitada de esclarecimiento, consistente en «determinar si se produce o no el hecho imponible del impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana cuando el interesado pueda acreditar la inexistencia de un aumento real del valor del terreno en la fecha de devengo del impuesto», debemos responder en los términos expresados por el Tribunal Constitucional: no puede someterse a gravamen -por inexistencia del hecho imponible previsto en la norma- una situación como la descrita en el citado auto de admisión, en la que el contribuyente prueba la inexistencia de un aumento real del valor del terreno en la fecha de devengo del impuesto.»

 

Así pues, con esta sentencia, se abre aún más la posibilidad de reclamar, no sólo en las liquidaciones en curso, sino aquellas ya liquidadadas durante los últimos cuatro años, a través de la vía de la revisión de los actos administrativos firmes.

 

En definitiva, hasta que el legislador no se pronuncie en contrario, el administrado podrá demostrar que no existió un incremento del valor del inmueble, y además, podrá hacerlo a través de los medios de prueba que estime pertinentes.

 

En Iusfinder Abogados tramitamos tanto las alegaciones e impugnaciones en vía administrativa, como los recursos contencioso-administrativos que se deriven de ésta. Ante cualquier duda o consulta, no duden en ponerse en contacto con nosotros.

“Jaque a la Administración Tributaria: se pueden realizar nuevas alegaciones fuera del procedimiento recaudatorio”

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La Sentencia nº 228/2019 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, confirma la línea jurisprudencial asentada por esa misma sala respecto de la interpretación del artículo 239 de la Ley General Tributaria – en adelante LGT- en relación con el artículo 112.1 de la antigua ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común – actualmente regulado en el artículo 118.1, párrafo 2º, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común –  y artículo 56.1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso- Administrativa – en adelante LJCA- .

 

La cuestión planteada en la Sentencia – el interés casacional- reside en la determinación de  “Si los tribunales económico-administrativos están obligados a resolver todas las cuestiones que les sean suscitadas por los administrados, con independencia de que tales cuestiones hayan sido o no previamente planteadas por éstos ante los órganos de la inspección de los tributos, fijando, en su caso, las circunstancias en que esa falta de argumentación impide su formulación ulterior en sede económico-administrativa».

 

No han sido pocos los conflictos planteados ante los órganos jurisdiccionales a causa de administrados que, habiendo omitido el trámite de alegaciones concedido por los órganos de recaudación, pretenden hacer valer sus argumentos contra las liquidaciones o sanciones correspondientes a través de los recursos ordinarios y las reclamaciones económico-administrativas. Dicho en otros términos, el administrado que por despiste o desconocimiento no efectúa alegaciones contra las propuestas de liquidación o sanción formuladas por los órganos de recaudación, y que posteriormente pretende impugnar dichas liquidaciones o sanciones.

 

El artículo 239.2 LGT establece lo siguiente:

«Las resoluciones dictadas deberán contener los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en que se basen y decidirán todas las cuestiones que se susciten en el expediente, hayan sido o no planteadas por los interesados.»

 

Aunque la lectura del artículo 239.2 LGT resulta, a priori, bastante clara al respecto, la jurisdicción contenciosa en ocasiones ha dudado sobre la extensibilidad de dicho artículo, habida cuenta que el artículo 118.1 párrafo segundo de la vigente ley de Procedimiento Administrativo Común – antiguo artículo. 112.1 LRJPAC- que reza lo siguiente:

«No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho. Tampoco podrá solicitarse la práctica de pruebas cuando su falta de realización en el procedimiento en el que se dictó la resolución recurrida fuera imputable al interesado.»

 

Sin embargo, el artículo 56.1 de la ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, contempla una redacción similar a la contenida en la legislación tributaria:

«En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración.»

 

La piedra angular de la cuestión, es si es aplicable o no la denominada “preclusión” administrativa en el ámbito tributario, que no es otra cosa que la de introducir por el administrado nuevas alegaciones a través de la vía de la impugnación, cuando se pudieron aducir en el trámite de alegaciones conferido por la Administración correspondiente.

 

En el caso de la sentencia aquí comentada, los recurrentes firmaron las actas correspondientes a las actuaciones inspectoras de comprobación e investigación en relación con el IRPF, en disconformidad, sin realizar alegación alguna al respecto en ese momento. Posteriormente, se interpuso reclamación económico-administrativa contra las liquidaciones y sanciones, siendo desestimadas por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía –TEARA- bajo el argumento de que los interesados no presentaron alegaciones a las propuestas formuladas en las actas, en aplicación al ya mencionado artículo 112.1 de la ya derogada LRJPAC – vigente artículo 118.1 LPCA-.

 

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía reitera el argumento esgrimido por el TEARA, y es que desde el punto de vista de la Administración, parece razonable que quien no ha efectuado motivos de oposición en el momento en el que se da traslado para ello – lo que facilitaría la elaboración de las actas-, argumente de forma ulterior los motivos que sustenten su nulidad; es decir, es preferible para la Administración evitar una resolución desfavorable, que dictarla, notificarla y posteriormente, eliminarla del tráfico jurídico. A todo ello se suma que la permisividad de la normativa tributaria al permitir la formulación de motivos de oposición en el momento de la impugnación, puede entrañar un uso “picaresco” de los medios de impugnación por parte del interesado, quien pueda aprovecharse de esa situación, por ejemplo, ofreciendo información a los Tribunales Económico-Administrativo que no fue aportado a los órganos de recaudación, con la esperanza de que los primeros atiendan a sus pretensiones.

Sin embargo, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación aferrándose al contenido literal del artículo 239.2 LGT, recordando lo ya aducido en la Sentencia nº 1362/2018, de 10 de septiembre, que recoge expresamente lo siguiente:

 

«A nuestro juicio, sin embargo, varias razones impiden acoger el criterio de la sentencia según el cual el precepto contenido en el artículo 112 de la Ley 30/1992 impide al interesado en todo caso aportar pruebas o efectuar alegaciones en sede de revisión económico-administrativa cuando aquellas o éstas no fueron incorporadas o aducidas en el procedimiento de aplicación de los tributos. En efecto:

  1. a) Es sabido que, por regla general, no cabe aplicación supletoria de otra ley cuando la cuestión está expresamente regulada en aquella que la disciplina. En otras palabras, solo hay supletoriedad cuando es necesario llenar una omisión de la normativa aplicable o interpretar sus disposiciones de forma que se integren debidamente con otras normas o principios generales contenidos en otras leyes.

En el caso analizado, la regulación del procedimiento de las reclamaciones económico-administrativas no solo es extensa y minuciosa, sino que ha de reputarse completa, como se sigue de las disposiciones contenidas en la Ley General Tributaria y en el reglamento general de desarrollo de dicha ley en materia de revisión en vía administrativa.

En esa misma regulación se afirma, como dijimos, que el órgano revisor debe admitir y valorar las pruebas propuestas salvo que «se refieran a hechos que no guarden relevancia para la decisión de las pretensiones ejercitadas»; y se dice también que en su decisión debe necesariamente abordar todas las cuestiones «de hecho y de derecho que ofrezca el expediente», sin que existan declaraciones equivalentes a la contenida en el artículo 112 de la Ley 30/1992.»

 

Y no es el único argumento que ofrece en favor del administrado, sino que además:

 

«b) Incluso aceptando a efectos dialécticos que la norma recogida en la ley de procedimiento administrativo es supletoriamente aplicable al procedimiento de revisión de los actos tributarios, nuestra jurisprudencia más reciente descarta una conclusión tan contundente como la expresada en la sentencia recurrida en la presente casación.

Así, en la sentencia de esta misma Sala y Sección de 20 de abril de 2017 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 615/2016 ) abordamos una cuestión muy similar a la que ahora nos ocupa, concretamente -según señala la propia sentencia- la de «si cabe en sede de revisión (en concreto, en recurso de reposición ante el mismo órgano administrativo) admitir el cumplimiento del requerimiento que se negó en sede de gestión o, en otras palabras, si para determinar la procedencia de la devolución del IVA solicitada por el contribuyente cabe aceptar la documentación aportada una vez finalizado el procedimiento de gestión».

Lo hicimos teniendo en cuenta pronunciamientos anteriores (como los contenidos en las sentencias de 20 de junio de 2012 -casación núm. 3421/2010 – y 24 de junio de 2015 – casación núm. 1936/2013 ), en los que, clara y contundentemente, afirmamos lo siguiente:

«(…) Debe concluirse que no existe inconveniente alguno en que el obligado tributario, que no presentó en el procedimiento inspector determinadas pruebas que fundaban su pretensión, las presente posteriormente en vía judicial (…).

(…) La doctrina del Tribunal Supremo en esta materia es clara: sí cabe en sede de revisión admitir documentación no aportada en sede de gestión.

El art. 34.1.r) de la LGT 58/2003 establece que constituye uno de los derechos de los obligados tributarios el presentar ante la Administración tributaria la documentación que estimen conveniente y que pueda ser relevante para la resolución del procedimiento tributario que se esté desarrollando. Por lo tanto, en línea de principio, ha de reconocerse que el contribuyente, en particular, y el obligado tributario, en general, pueden hacer aportaciones de documentos al expediente tributario en que se halle interesado

 

Además, el Alto Tribunal considera que la aportación de nuevos elementos de prueba por parte del administrado, no sólo se puede realizar en vía económico-administrativa, sino que también es extensible en vía de reposición, de revisión y en vía judicial.

 

Sin embargo, el Tribunal Supremo advierte sobre el uso de esta prerrogativa, aludiendo a los límites de la buena fe y la proscripción del abuso del derecho, en la medida de que “tales límites  constituyen una excepción al principio general de la plenitud de la cognición a efectos de dispensar debidamente la tutela pretendida, el comportamiento abusivo o malicioso debe constatarse debidamente en los procedimientos correspondientes y aparecer con una intensidad tal que justifique la sanción consistente en dejar de analizar el fondo de la pretensión que se ejercita”.

 

El criterio fijado en esta sentencia sin duda alguna beneficia enormemente en la práctica al administrado, ya que la experiencia ha venido a demostrar que las alegaciones vertidas en el procedimiento ante los órganos de recaudación, raramente son tenidas en cuenta en favor del administrado, por lo que no es extraño encontrar situaciones en las que la formulación de alegaciones ante éstos resulte una “pérdida de tiempo”, prefiriendo acudir, directamente, ante los Tribunales Económico-Administrativos con el fin de acudir a la vía jurisdiccional. Y es que la sombra del “afán recaudatorio” es muy alargada.

 

En definitiva, en el ámbito tributario sí es posible plantear ante los mismos órganos de recaudación a través de los recursos ordinarios o bien a los Tribunales Económico-Administrativos – Central o Regionales-  nuevas cuestiones y realizar nuevas alegaciones que no fueron expuestas ante los órganos de recaudación, pues el artículo 239.2 LGT así lo permite, puesto que el procedimiento tributario tiene su regulación específica sin necesidad de aplicarse, supletoriamente, la normativa del procedimiento administrativo común. Sin embargo, ésta posibilidad no es extensible al resto de procedimientos administrativos que sí se rigen por la Ley del Procedimiento Administrativo-Común, por lo que ante cualquier requerimiento o trámite de alegaciones que conceda la Administración correspondiente, se recomienda atender la misma con todas las herramientas fácticas y jurídicas que se dispongan, como si de un recurso administrativo o contencioso-administrativo se tratase, porque en estos casos la figura de la “preclusión” sí que opera, en aras a evitar la indefensión de la Administración.

Es por ello que desde Iusfinder Abogados recomendamos que si algún administrado tiene dudas respecto de alguna notificación de la Administración que conceda un plazo para formular alegaciones o recurso en vía administrativa, acuda a asesorarse legalmente sobre ello, porque en muchas ocasiones, los abogados se encuentran limitados a la hora de acudir a los tribunales, ya que las posibilidades de defensa se ven limitadas por las actuaciones realizadas en vía administrativa.