RECLAMACIÓN DE GASTOS HIPOTECARIOS

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Si en el momento de constitución de tu hipoteca abonaste todos los gastos de constitución de la misma por tu cuenta, debes saber que en la actualidad esos gastos son reclamables, tal y como ha señalado la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la UE.

 

No es poco frecuente que en el momento de constituir una hipoteca los bancos se hayan aprovechado del desconocimiento de los consumidores y hayan introducido en las escrituras de constitución de las mismas ciertas cláusulas que hoy en día ya han sido consideradas como abusivas por los tribunales, lo que trae consigo su declaración de nulidad. 

 

Como se ha dicho, la nulidad ha de ser declarada por un tribunal, sin embargo, ello no conlleva la invalidez total de la escritura de constitución de hipoteca, simplemente supone que tales cláusulas se tendrán por no puestas, quedando intacto el resto del contenido de la escritura de constitución de la hipoteca, siempre que ello sea posible y tales cláusulas no sean indispensables para la integridad y subsistencia de tal escritura (lo cual no sucede normalmente). 

 

En este sentido, tanto el Tribunal Supremo en sentencias como la STS de 23 de enero de 2019 (nº 49/2019), como el Tribunal de Justicia de la UE, en sus sentencias de 16 de julio de 2020 y 22 de abril de 2021 fijan la doctrina sobre la distribución de estos gastos hipotecarios

 

  • Sentencia del Tribunal Supremo nº 49/2019, de 23 de enero de 2019

 

En la citada sentencia el Tribunal Supremo reconoce a los usuarios el derecho a la devolución de los gastos de notaría, registro, y gestoría abonados indebidamente en su día en la constitución del préstamo hipotecario. En este sentido, la sentencia reconoce que los gastos de notaría deberían ser pagados por mitad pues “la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad”, mientras que los gastos de registro deberán ser abonados íntegramente por la parte prestamista (el banco) pues “la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario”. En cuanto a los gastos de gestoría, la citada sentencia alude a la falta de regulación legal de la distribución de dichos gastos, sin embargo, reconoce que “ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad”. 

Por último, en lo relativo a los gastos de tasación, aunque en la citada sentencia el Tribunal Supremo no se pronuncia al respecto, resulta interesante la reciente Sentencia de 18 de enero de 2021 del Tribunal Supremo (nº 35/2021), en la cual el tribunal fija que los gastos de tasación en los préstamos hipotecarios anteriores a la Ley de Contratos de Créditos Inmobiliarios (LO 15/2019, de 15 de marzo), corresponden al banco. 

 

 

  • Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020: 

 

 

En líneas generales, la STJUE de 16 de julio de 2020 viene a pronunciarse sobre quince cuestiones prejudiciales que, a grandes rasgos, versan sobre la materia que estamos tratando, esto es, los gastos relacionados con el préstamo hipotecario (gastos de cancelación de hipoteca, comisión de apertura, distribución de costas), así como sobre el desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes y, por último, la parte que resulta de mayor interés para este artículo, que son los plazos de prescripción de las acciones restitutorias de estas cantidades. 

 

Sobre los gastos relacionados con el préstamo hipotecario, la citada sentencia viene a reconocer que, para el caso de que tales cláusulas hayan sido declaradas abusivas por un tribunal, “el juez nacional no puede negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula declarada nula por abusiva, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de dicha cláusula (que no ha existido por ser nula) impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos”

 

Sobre la comisión de apertura, el TJUE establece que dicha prestación no puede considerarse esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que dicho gasto esté incluido en el coste total de éste. En este sentido, el tribunal establece que “deberá la entidad financiera acreditar a qué corresponde dicha comisión de apertura, su funcionamiento, así como su función dentro del contrato de préstamo. Solamente de esta forma el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión”. De lo anterior se deriva que, debido al desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, es la entidad financiera la que debe demostrar que los servicios han sido efectivamente prestados, justificando por tanto tales gastos, materia que deberá observar el juez nacional. 

 

Por último, en cuanto a los plazos de prescripción de la acción restitutoria, el TJUE alude para la resolución de esta cuestión a dos principios inherentes al orden público comunitario, estos son: los principios de equivalencia y efectividad. En cuanto al primero, el TJUE establece la posibilidad de la existencia de normas nacionales que establezcan el plazo de prescripción de la acción restitutoria, sin embargo, esta es una materia confusa en el derecho español, pues hay quienes la consideran imprescriptible, y quienes consideran que tal acción se enmarca en el plazo de prescripción general de las acciones personales que, conforme al art. 1964 CC, es de 5 años. En cuanto al principio de efectividad, decía la citada sentencia que el establecimiento del dies a quo de la acción de restitución en el momento de celebración del contrato podría vulnerar este principio, al resultar imposible o excesivamente difícil el ejercicio de la acción restitutoria para el consumidor en este plazo (considerando que el plazo de prescripción de la acción son 5 años). 

 

En este sentido, se ha pronunciado la recentísima Sentencia de 22 de abril de 2021 de este mismo tribunal, que aclara y establece la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de las cláusulas abusivas, así como la de la acción de restitución de tales cantidades dimanadas de la declaración de nulidad de dichas cláusulas. En la citada sentencia, el TJUE establece que “el principio de efectividad se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas para cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusivas (…) está supeditada a un plazo de prescripción de (tres años-conforme a la normativa nacional del caso) que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto” pues entiende que la situación de inferioridad en que se encuentran los consumidores frente a los profesionales, en lo que respecta tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, y la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren o no perciban la amplitud de los derechos que les reconocen las directivas comunitarias”; de manera que infringe el principio de efectividad una normativa que “exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de (tres años) a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración”. 

 

De este modo, todo parece indicar que el TJUE entiende que el plazo de prescripción no puede computarse desde la fecha en la que se produjo el enriquecimiento injusto (fecha de abono de los gastos), si no que deberá computarse desde el momento en el que el consumidor pudo conocer la abusividad de tales cláusulas de una manera “razonable y diligente”, de manera que la jurisprudencia deberá aclarar el momento en que tal conocimiento pudo tener lugar, así como los criterios a seguir para el establecimiento de dicha fecha. 

 

En este sentido se ha pronunciado recientemente el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Valladolid, en su sentencia de 2 de junio de 2021. En esta sentencia, que toma como referencia la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 24 de septiembre de 2020 (SAP VA 1159/2020), el tribunal aborda esta cuestión, y considera que debe entenderse que el consumidor pudo tener conocimiento de la abusividad de las cláusulas, y por lo tanto pudo ejercitar la acción restitutoria, bien desde la primera sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que declaró, a modo de doctrina general, la nulidad por abusividad de la cláusula sobre gastos en préstamos hipotecarios, o bien desde la ulterior sentencia de 23 de febrero de 2019 del Tribunal Supremo, en la que el mismo Tribunal precisó y determinó los criterios de imputación y distribución de tales gastos, sobre los que no existía uniformidad en la doctrina ni en la pequeña jurisprudencia.

 

Por lo tanto, la jurisprudencia actualmente, admite el inicio del cómputo del plazo de prescripción a partir de ambas fechas, atendiendo a las características de cada caso. En este sentido, se esperaba que el Tribunal Supremo se pronunciase acerca de esta cuestión el pasado 23 de junio de 2021. 

 

Sin embargo, tras una larga espera, el Supremo finalmente ha decidido elevar esta cuestión nuevamente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, vía cuestión prejudicial, al considerar que dotará de una mayor seguridad jurídica a los consumidores una respuesta procedente de este Tribunal.  

 

“En la deliberación del recurso 1799/2020, sobre el régimen de prescripción aplicable a la acción de recuperación de las cantidades abonadas por los consumidores por las cláusulas que les atribuían el pago de todos los gastos e impuestos de los préstamos hipotecarios, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha acordadopor unanimidad, abrir el trámite de audiencia a las partes, previo al posible planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea”

 

En conclusión, vista la jurisprudencia, aunque habrá que esperar a la resolución de la cuestión prejudicial sobre el plazo de prescripción de estos gastos, se ha visto que la reclamación de los gastos hipotecarios abonados indebidamente por el consumidor es perfectamente posible, de manera que para cualquier consulta al respecto no dude en ponerse en contacto con Iusfinder Abogados.

 

 

Puedes consultar la citada jurisprudencia en los siguientes enlaces:

 

  • STS 49/2019: 

 

 

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/a94ee3f39710d6f0/20190129 

 

 

  • STS 35/2021:

 

 

https://www.poderjudicial.es/search/openDocument/a83f54a49332b0d0 

 

 

  • STJUE 16 de julio de 2020: 

 

https://confilegal.com/wp-content/uploads/2020/07/Sentencia-asuntos-acumulados-C-224-19-Caixabank-y-C-259-19-BBVA.pdf 

 

 

  • STJUE 22 de abril de 2021: 

 

https://www.diarioabierto.es/wp-content/uploads/2021/04/sentencia-TJUE-prescripci%C3%B3n-gastos.pdf 

 

 

El banco ha cedido mi deuda hipotecaria a un fondo buitre ¿Qué puedo hacer?

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En los últimos tiempos, cada vez es más frecuente que los bancos vendan sus créditos a entidades como los fondos distressed o hold outs, comúnmente conocidos como “Fondos Buitre”.

 

Si tu crédito ha entrado en un paquete que el banco ha cedido a un fondo buitre, a continuación, te explicamos qué puedes hacer a partir de ahora:

 
En primer lugar, es necesario precisar que esta cesión de créditos es una práctica perfectamente legal, por la cual el banco cede sus créditos, que normalmente serán deudas fallidas o con escasas posibilidades de cobro, a un “fondo buitre”, a cambio de un precio (generalmente inferior al valor que realmente tiene dicho crédito), de manera que el fondo buitre sucederá al banco en la posición de ejecutante a la hora de reclamar dicho crédito.

 

Un aspecto relevante sobre esta cesión es que es una operación que no necesariamente tiene que ser consentida por el deudor para ser plenamente eficaz, según la interpretación que el Tribunal Supremo ha venido haciendo del art. 1527 del Código Civil en sentencias como la de 28 de noviembre de 2013 (n º 750/2013), de manera que la posterior notificación que el nuevo acreedor realice al deudor tendrá fines meramente informativos acerca de su nueva posición, aunque esta notificación no tiene por qué realizarse.

 
Puesto que en muchas ocasiones el deudor tendrá conocimiento de que la titularidad del crédito ha cambiado cuando el nuevo acreedor (el fondo buitre) trate de ejecutar el crédito en cuestión, se abre la posibilidad de que el deudor ejercite su derecho de retracto, reconocido en los art. 1521, 1524 y 1535 del Código Civil, que es lo que recomendamos desde nuestro despacho, requiriendo que se informe de las condiciones de la cesión, como el precio, que son ocultadas por los fondos buitres, para poder defender los derechos de nuestros clientes, ya sean sociedades o particulares.

 

La posibilidad de que el deudor ejercite su derecho de retracto. 

 

En primer lugar, el derecho de retracto se podrá ejercitar dentro de los nueve días siguientes a que el cesionario reclame el pago, se trata de un plazo muy limitado, sobre el cual el Tribunal Supremo se ha pronunciado en múltiples sentencias, pues es posible que se trate de enervar esta acción de retracto por caducidad, al tener el deudor conocimiento de la transmisión del crédito con anterioridad a que este fuera reclamado, de manera el Tribunal Supremo ha exigido que el retrayente debe conocer en momento oportuno, cabal y completo no sólo la venta, sino todas sus condiciones, sin que baste la mera noticia de haberse ésta efectuado (S. 18 noviembre 1971 (R.J 1971, 4900)- (STS 21 marzo 1990, R. J 1990, 1716). En igual sentido la STS 3 de marzo 1998 (RJ 1998, 1128), 24 septiembre 1997 (R.J 1997, 6860), y 20 de mayo 1991 (R.J 1991, 3773).

 

Este conocimiento completo es poco frecuente, ya que en este tipo de operaciones generalmente se venden paquetes de miles de créditos, lo que dificulta la capacidad del deudor de conocer las condiciones del mismo, algo que el fondo buitre podrá utilizar a su favor, con el fin de impedir el ejercicio de la acción de retracto legal.

 
Para que pueda entenderse que se tienen los completos conocimientos requeridos para iniciar el cómputo del plazo retractual, en este caso el de nueve días que dispone el art. 1524, en concordancia con el 1522 CC, no basta la mera noticia de la transmisión, ni menos aún simples presumibles circunstancias posibilitadoras de conocimiento, a causa de que este, a los fines retractuales, ha de ser claro, preciso y sin aspectos dudosos, ni por tanto con precisión de que el retrayente tenga que acudir a indagaciones que legalmente no le vienen impuestas (STS 28 febrero 1989, R.J 1989, 1411)
En el caso de que se trate de un crédito litigioso el cual, en palabras del Tribunal Supremo (STS 151/2020, de 5 de marzo) es litigioso si existe una disputa judicial en curso que afecte a su existencia o exigibilidad, en definitiva «si se debe y es o no exigible el crédito”, si existe un proceso abierto sobre la exigibilidad o no del crédito en cuestión, éste podría considerarse litigioso, y por tanto, se podría ejercitar el mencionado derecho de retracto del art. 1535 del Código Civil, dentro del plazo de los nueve días siguientes a la reclamación del pago del crédito en cuestión.

 

Sobre la oposición a la ejecución del crédito hipotecario

 
En este punto es importante distinguir entre las dos partes del negocio de la cesión. Por un lado, tenemos al cedente, el banco, entidad regulada, y por otro al cesionario, el fondo buitre, entidad no regulada. Este aspecto es de máxima importancia, pues despliega serias consecuencias sobre el negocio jurídico de la cesión.

 
El hecho de que el fondo buitre sea un ente no regulado supone que al producirse la cesión del crédito hipotecario se produzca una desregulación del mismo, desmontando su protección pública, mutando el régimen jurídico de dicho contrato originario, que es el que personalizaba y singularizaba la relación jurídica obligatoria originaria, lo que hace preciso que para consolidar jurídicamente dicha cesión, el deudor otorgue su consentimiento, pues la falta de necesidad de dicho consentimiento sólo es aplicable a las entidades reguladas que se someten al régimen del mercado hipotecario conformado por normas como la Ley 2/1994 de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios o la Ley 41/2007 de la hipoteca recargable.

 
Estaríamos en este caso en un supuesto típico de modificación extintiva, pues sólo las entidades financieras han de sujetarse al régimen del mercado hipotecario y, por tanto, cuando cambia el acreedor hipotecario, cambia necesariamente el régimen jurídico (no sería extintiva si fuese la cesión a otra entidad regulada, caso por ejemplo de las fusiones por absorción entre entidades financieras), por lo que sería de aplicación el artículo 1.204 del Código Civil, ya que la anterior obligación queda extinguida por cuanto que la antigua y la nueva son de todo punto incompatibles por cuanto el acreedor cedente tiene un régimen jurídico específico del que carecen los Fondos Buitre.

 
Al extinguirse la obligación principal (el crédito hipotecario) por novación extintiva, es adicionalmente de aplicación el artículo 1.207 del Código Civil y quedaría extinguida la fianza o aval (las obligaciones accesorias de la principal hipotecaria) que garantizaban la deuda originaria.

 

Sobre la existencia de cláusulas abusivas en el contrato hipotecario

 
Otro posible motivo de oposición a la ejecución del crédito es la presencia de cláusulas abusivas en el contrato hipotecario, una cláusula abusiva consiste en una condición incluida en el contrato que supone un importante desequilibrio de derechos y obligaciones en el contrato, en perjuicio de una de las partes (generalmente la más débil, el consumidor o usuario que contrata con la entidad). Algunas de las cláusulas más comunes en este tipo de contratos son las llamadas cláusulas suelo, las de vencimiento anticipado o las hipotecas multidivisas.

 
A este respecto, si tu contrato hipotecario contiene cláusulas abusivas, la legislación establece la nulidad de las mismas, que deberá ser declarada por un tribunal, de manera que se eliminará del contrato como si ésta nunca hubiera existido, siendo preciso restituir los daños generados por ésta, tal y como lo establece la Ley 7/1998 de 13 de Abril sobre condiciones generales de la contratación y el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios.

 
Estas son algunas de las posibilidades que se abren ante la ejecución de un crédito que ha sido cedido por el banco a un fondo buitre, para más información no dude en ponerse en contacto con Iusfinder Abogados.

OCIO NOCTURNO Y COVID-19: APLICACIÓN CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS EN ARRENDAMIENTO DE LOCALES.

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Como consecuencia de la crisis extraordinaria generada por la COVID19, muchos negocios de ocio nocturno se han visto obligados a cesar su actividad hasta que se reestablezca la situación.

 

Desde el mes de marzo de 2020, el ejecutivo ha venido estableciendo medidas para la contención de la pandemia generada por la COVID-19, primero con la publicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se decretaba el estado de alarma y con él, el cierre de los negocios no esenciales, y el que, concretamente se suspendía la apertura al público de establecimientos de ocio como discotecas y salas de baile (art. 10 del RD y ANEXO)  y con las diferentes medidas y prórrogas que se han venido tomando con posterioridad que impedían la apertura de los negocios de ocio nocturno, como la orden SND/414/2020, de 16 de mayo, que permitía la reapertura al público de los establecimientos de hostelería y restauración para el consumo en el local, salvo las discotecas y bares de ocio nocturno (art. 18), o la orden 1008/2020, de 18 de agosto, de la Consejería de Sanidad, que suspendía de nuevo, tras una breve reapertura en el mes de julio, la actividad de los locales de discotecas y demás establecimientos de ocio nocturno.

 

Por ello, difícilmente puede sustentarse que un negocio como el de las discotecas y salas de baile, basado en la celebración de quienes acuden a estos locales no solo para bailar, sino también para establecer y desarrollar relaciones sociales, no se vea afectado  por las prohibiciones de apertura, así como  también por las limitaciones impuestas a los movimientos turísticos, al aforo y a la distancia de seguridad interpersonal.

 

Todo ello ha traído consigo una considerable reducción de ingresos que ha provocado que muchos de los propietarios de estos negocios no puedan asumir el pago de las cuotas de alquiler de los locales donde desarrollan su actividad, por lo que es necesario actuar, a fin de evitar la ejecución de las posibles garantías asociadas al contrato de arrendamiento o, en su caso, el desahucio.

¿Qué estrategia procesal se puede adoptar en estos casos?

 

En los últimos meses venimos observando que, en estos casos, los tribunales han ido aplicando  la doctrina de la cláusula “rebus sic stantibus”.

Esta cláusula permite la revisión de las obligaciones y contratos cuando, por circunstancias sobrevenidas, se haya roto el equilibrio económico del contrato y a una de las partes le resulte imposible o muy gravoso su cumplimiento.

 

Requisitos para la aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus»

Tradicionalmente esta cláusula se ha venido admitiendo por los tribunales siempre y cuando concurran los siguientes requisitos:

 

  • Que se haya producido una alteración extraordinaria de las circunstancias concurrentes en el momento de celebración del contrato en comparación con las circunstancias concurrentes en la actualidad.
  • Que exista una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes.
  • Que todo lo anterior se derive de la alteración sobrevenida de las circunstancias, alteración que debe ser totalmente imprevisible.

La última línea jurisprudencial que se ha venido consagrando a consecuencia de la crisis generada por la COVID-19 , admite la aplicación de esta cláusula para la adopción de medidas cautelares, al amparo del art. 730 y 733 LEC (inaudita parte), en situaciones de imposibilidad de pago de las rentas de los arrendamientos de locales de negocio.

 

Requisitos para la solicitud de medidas cautelares.

 

 

Es preciso recordar que, para la adopción de las medidas cautelares, se deben cumplir los siguientes requisitos:

 

  • En primer lugar, la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), que supone, conforme al art. 728.2 LEC, que el juez debe apreciar que la adopción de la medida cautelar es legítima y necesaria, de manera que tal legitimidad y necesidad derivada de la situación extraordinaria justifique la adopción de la misma. Se ha venido reconociendo el cumplimiento de este requisito amparándose en la aplicación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus en relación con la situación derivada de la COVID-19, que mencionábamos con anterioridad.

 

  • En segundo lugar, el periculum in mora, contemplado en el art. 728.1 LEC, requiere la existencia de un peligro concreto (ad causam) que amenace a la efectividad del proceso y posible ejecución de la sentencia, por ejemplo, el riesgo de insolvencia del propietario del negocio, lo que le impediría cumplir con sus obligaciones como arrendatario, o la imposibilidad de ejecución de un aval ante el incumplimiento del contrato de arrendamiento.

 

  • Por último, la prestación de caución, pues de conformidad con el art.728.3, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar se pudieran derivar, aunque este requisito es dispensable por el tribunal en determinados casos.

 

Además, la solicitud de tales medidas debe ser proporcional, es decir, deberá ajustarse a las características de la finalidad que se pretende, de conformidad con los art. 721 y 726 LEC, la medida debe ser necesaria, y no ser susceptible de sustitución por otra medida igual de eficaz, pero menos gravosa o perjudicial para la otra parte.

 

Con todo ello, los tribunales han venido aplicando esta doctrina para la adopción de medidas cautelares sobre los arrendamientos de locales de ocio nocturno, justificando tales medidas en las consecuencias de la extraordinaria situación derivada por la incidencia del COVID-19, como en el auto 447/2020, del Juzgado de 1º Instancia Nº 81 de Madrid, de 25 de septiembre de 2020, por el cual el Juez estima la adopción de las medidas cautelares consistentes en la reducción del pago de la renta del local de negocio, medidas solicitadas por el demandante arrendatario de un local de negocio destinado a sala de fiestas que había interrumpido su actividad en marzo de 2020, y que como consecuencia de las circunstancias derivadas de la COVID-19, no había podido reiniciar su actividad.

 

Esta nueva línea jurisprudencial supone un salvavidas para los propietarios de este tipo de negocios y ello se refleja en la cantidad de demandas que hoy en día están siendo interpuestas con este fin, que no es otro que el de tratar de salvar uno de los sectores de la hostelería más afectados por la crisis derivada de la pandemia.

 

Para más información, no duden en ponerse en contacto con Iusfinder Abogados. 

 

El Tribunal Constitucional anula una resolución por prescindir del principio de primacía del Derecho Europeo

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La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional –en adelante TC- de 28 de febrero de 2019, anula una Providencia por la cual se inadmitía un incidente de nulidad de actuaciones, a través del cual una particular denunciaba la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en un contrato de préstamo con una entidad bancaria, por entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

 

«Las cláusulas abusivas no examinadas con anterioridad pueden ser revisadas en cualquier momento a instancia de parte o por el juez nacional de oficio»

 

El TC entiende vulnerado el meritado derecho fundamental por cuanto el juzgado de instancia prescindió de la primacía del Derecho Europeo al no atenerse a la interpretación de la Directiva 93/12, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores dada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea– en adelante TJUE- de fecha 26 de enero de 2016 – asunto Banco Primos S.A. y Jesús Gutiérrez García (C-42/14)- , que establece que “las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio”.

 

Los hechos sobre los que versa la Sentencia, tienen origen en la demanda de ejecución hipotecaria interpuesta por una entidad bancaria contra la recurrente y otros deudores hipotecarios, en relación con un préstamo hipotecario.

 

Una vez que el juzgado inició los trámites de ejecución, antes del lanzamiento, la parte recurrente promovió un incidente de nulidad –ex. art. 227.2 LEC- en el que se señalaba que el préstamo hipotecario que servía de título para la ejecución, contenía cláusulas de carácter abusivo que determinarían la nulidad del contrato así como de todos los actos y efectos del mismo, haciendo referencia a la sentencia del TJUE de fecha 26 de enero de 2016, anteriormente mencionada.

 

El juzgado inadmitió dicho incidente de nulidad mediante Providencia de 16 de enero de 2018 – Providencia contra la que se interpone el recurso de amparo-, fundamentando que (1) los argumentos vertidos en el incidente, debieron presentarse como un motivo de oposición a la ejecución –ex. art. 695.1 LEC- y no como una infracción procedimental, (2) que es extemporáneo al haber transcurrido más de 20 días desde que se notificase la demanda, (3) que había precluido el plazo de la recurrente para formular oposición a la ejecución por la posible presencia de cláusulas abusivas ex. art. 136 LEC-, (4) que  los principios de preclusión procesal y de cosa juzgada –ex arts. 136 y 207 LEC- no son incompatibles con el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea ni con la Directiva 93/13, (5) que la jurisprudencia del TJUE no tiene eficacia retroactiva ni obliga a revisar el auto que acordó despachar ejecución; (6) que no concurría prejudicialidad respecto de la abusividad de cualquiera de las cláusulas del título de ejecución con relación al Derecho europeo, porque el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) requiere que “exista un asunto pendiente de decisión y, además, que no sea susceptible de ulterior recurso judicial en el Derecho interno, situación en la que el TS ha planteado la cuestión prejudicial por auto de fecha 8 de febrero de 2017 (recurso 1752/2014) y que aquí no es posible apreciar”, y que (7)  el examen del título ejecutivo se efectuó en el momento procesal del despacho de ejecución, no correspondiendo otros exámenes de oficio del título, porque este examen no tiene por finalidad suplir la omisión de oposición en plazo por la parte ejecutada.

 

La parte recurrente interpuso recurso de amparo ante el TC invocando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en concreto en la vertiente de acceso a la justicia y a la motivación de las resoluciones judiciales, al entender que el órgano judicial debió haberse pronunciado de oficio sobre la cláusula de vencimiento anticipado, en consideración de la mencionada Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, ya que el juzgador en ningún momento previo del proceso, se había pronunciado sobre dicha cláusula.

 

« Corresponde al Tribunal Constitucional velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión»

 

La fundamentación jurídica de la sentencia, nos recuerda en primer lugar, que corresponde al Tribunal Constitucional velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión  cuando  exista una interpretación auténtica efectuada por el propio TJUE, cuando se desconozca u omita una norma de Derecho de la Unión que “puede suponer una ‘selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso’, lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva”, y por inaplicación por parte del órgano judicial por “propia, autónoma y exclusiva decisión” de la interpretación de un precepto de una norma europea impuesta y señalada, siendo esto constitutivo de una vulneración del principio de primacía del Derecho comunitario.

 

 «Son dos las circunstancias que llevan a considerar que se está ante una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva»

 

Igualmente, se recuerda que son dos las circunstancias que llevan a considerar que se está ante una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva – ex. art. 24.1 CE-  en este caso:

 

« (i) la existencia de un pronunciamiento del Tribunal de Justicia previo a la deliberación y fallo del procedimiento en el que se estima incumplida la interpretación auténtica de una norma de Derecho de la Unión efectuada por el citado Tribunal, y (ii) que esa jurisprudencia europea había sido introducida y formaba parte del objeto del debate»

 

En el caso objeto de amparo, el TC considera concurren ambas circunstancias.

 

Ambos requisitos se cumplen por la existencia de un pronunciamiento del TJUE previo,  la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, que recoge:

 

« en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas»

 

« Una cláusula abusiva no vinculará en ningún caso al consumidor»

 

El TJUE en numerosas ocasiones se ha pronunciado sobre el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 declarando que una cláusula abusiva no vinculará en ningún caso al consumidor al tratarse de  “una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal entre los derechos y las obligaciones de las partes […]”  y que el el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 (…) tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello”, por lo que el TJUE ya venía obligando al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso después de que se haya dictado una resolución, siempre y cuando la cláusula no hubiese sido examinada previamente y éste disponga de los elementos de hecho y de Derecho para proceder a su examen. En consecuencia, si el órgano judicial no controló de oficio la posible abusividad de la cláusula, el consumidor podrá defenderse de ella a través de su denuncia en cualquier momento procesal, antes del lanzamiento.

 

Es decir, en el caso examinado, el TC avala la respuesta procesal de la recurrente, pues entiende que el órgano judicial de instancia debió examinar dicha cláusula de oficio, y al no ser así, la recurrente estaba legitimada para denunciar la posible abusividad de la misma  – aun prelucido el plazo de diez días para formular oposición-.

 

«La Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, Caso Banco Primus, clave para la resolución del recurso»

 

En la  Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 -asunto Banco Primus- se planteó una controversia similar, al plantear una cuestión prejudicial en un procedimiento de ejecución hipotecaria iniciada en 2010, en el que posteriormente, en el año 2013, se declaró abusiva la cláusula relativa a los intereses de demora, formulando la recurrente un incidente extraordinario de oposición al procedimiento de ejecución, antes del lanzamiento, invocando el carácter abusivo de dicha cláusula, haciéndolo, en todo caso, superando el plazo otorgado para formalizar la oposición. El órgano judicial, ante las dudas suscitadas por la posible abusividad de la cláusula, planteó siete cuestiones prejudiciales.

 

El TJUE determinó en aquella ocasión que  los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 debían interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como “que supedita el ejercicio por parte de 20 los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley”.

 

« La Directiva 93/13 debe interpretase en el sentido de que no se opone a una norma nacional »

 

En el mismo sentido, el TJUE establece que la Directiva 93/13 debe interpretase en el sentido de que no se opone a una norma nacional, refiriéndose al artículo 207 LEC que impide el examen de las cláusulas abusivas cuando ya existe una resolución con fuerza de cosa juzgada, por lo que, en consecuencia, el juez queda obligado a realizar el examen de oficio cuando disponga de los elementos de hecho o derecho para proceder a su examen, es decir, en el caso de que no hubiese un control previo de la cláusula, “no quepa considerar […] que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas había precluido por no haber formulado oposición a la ejecución en el plazo legal establecido” ni que “el incidente de nulidad no sea el cauce para ello o sea extemporánea su formulación”.

 

Dado el contenido y vinculación de la Sentencia del asunto Banco Primus, el TC considera que el juez de instancia debió admitir el incidente y conocer la posible abusividad de la cláusula, o en caso de entender que la jurisprudencia del TJUE presentaba alguna duda, plantear una cuestión  prejudicial ante dicho Tribunal, en lugar de inadmitir el incidente.

 

«Se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por no respetar la doctrina jurisprudencial del TJUE y por no suscitar cuestión prejudicial»

 

Finalmente, el TC considera que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en dos vertientes: (1) por no respetar la doctrina jurisprudencial del TJUE y (2) al no suscitar cuestión prejudicial al TJUE si albergaba alguna duda sobre la aplicación o no de la doctrina mencionada, así lo expone literalmente:

 

«En definitiva, el Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Madrid, al no atenerse a la interpretación de la Directiva 93/13 que había sido realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 26 de enero de 2017, no haber entrado a analizar la posible nulidad de la cláusula contractual de vencimiento anticipado objeto del incidente de nulidad, ni haber planteado cuestión prejudicial de haberse encontrado en alguno de los supuestos ya descritos en el fundamento jurídico séptimo de esta sentencia: (i) infringió el citado principio de primacía del Derecho de la Unión al prescindir por su propia, autónoma y exclusiva decisión, de la interpretación impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante:; (ii) incurrió, por ello, en una interpretación irrazonable y arbitraria de una norma aplicada al proceso, y (iii) consiguientemente, vulneró, de este modo, el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente (art. 24.1 CE)»

 

El fallo de la sentencia además de declarar vulnerado el fundamental derecho a la tutela judicial efectiva, declara la nulidad de la providencia recurrida en amparo, y retrotrae actuaciones al momento inmediatamente anterior a su pronunciamiento, con el fin de que el juzgado de instancia dicte una resolución “respetuosa con el derecho fundamental vulnerado”.

«UN ACERCAMIENTO A LAS PRINCIPALES CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA DE 16 DE OCTUBRE SOBRE IMPUESTO DE HIPOTECAS»

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El pasado mes de abril, comentábamos en el blog que, las Sentencias dictadas por el Pleno de la sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de  fecha 15 de marzo de 2018, Recursos nº 1211/2017 y 1518/2017, respectivamente,  habían resuelto que el pago de los “impuesto de las hipotecas”, es decir, el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales- en adelante ITP -, y el de Actos Jurídicos Documentados –en adelante AJD -, correspondían al cliente de la hipoteca,  dada la interpretación del artículo 68.2 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que define como sujeto pasivo del impuesto al cliente; modificando así la doctrina de dicha sala – Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2015-  que consideraba abusivas las cláusulas que obligaban al cliente al pago de dicho impuesto, dado que el adquirente del derecho real de hipoteca, era el prestamista.

 

Ahora, la reciente Sentencia de la Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de fecha 16 de octubre de 2018, declara la nulidad del meritado artículo 68.2 de dicho Reglamento.

 

A priori, parece ser que existe una contradicción entre ambas salas, pero lo cierto es que, La Sala 1ª de lo Civil, se refiere al contenido civil desde la perspectiva de las cláusulas abusivas,  es decir, sobre ese gasto dentro del ámbito del negocio civil; por el contrario,  la Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo, se pronuncia sobre la propia normativa, quién debe o no pagar dicho tributo, anulando para ello la disposición reglamentaria.

 

Aunque ambas líneas jurisprudenciales vayan encaminadas a diferentes ámbitos – derecho privado en el caso de la civil, y derecho público en la contenciosa-  la consecuencia directa es que, eliminado el artículo 68.2 del Reglamento, la jurisprudencia de la Sala 1ª de lo Civil deja de aplicarse, al no tener sustento legal en qué apoyarse.

 

Acabamos de conocer que  el Alto tribunal ha publicado otras tres sentencias en la misma línea – el banco como obligado al pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados-, lo que hace más que plausible que en el Pleno del próximo 5 de noviembre se confirme dicha doctrina.

 

La primera consecuencia de este cambio jurisprudencial, es que cada Sala resolverá futuros y eventuales recursos interpretando directamente la ley – la Sala 1ª de lo Civil sobre si la traslación del impuesto es o no abusiva, y la Sala 2ª en aplicación de que el obligado tributario es el cliente, sin aplicación del artículo 68.2 del Reglamento -.

 

Así pues, de confirmarse dicha nulidad, ésta tendría efectos ex tunc, es decir, desde que entrase en vigor dicha disposición, por lo que se reputará como ingreso indebido el pago de dicho tributo por el cliente desde que se aprobase la disposición reglamentaria.

 

La segunda consecuencia, es quién asumirá las “secuelas” de este varapalo judicial, si la banca o la Agencia Tributaria, para lo cual habrá que esperar al próximo 5 de noviembre, y por tanto, qué mecanismo debe aplicarse para poder recuperar lo desembolsado por el hipotecado por este concepto.

 

Lo cierto es que quien ha recibido los “ingresos indebidos” es realmente la Agencia Tributaria – haciendas autonómicas- , por lo que sería la obligada a su devolución, siempre y cuando, no hubiese prescrito dicha exigibilidad – el plazo de prescripción tributaria es de cuatro años-.

 

En definitiva, el tiempo, de la mano de los próximos pronunciamientos judiciales, así como lo que establezca el propio legislador, quien deberá dar solución firme al conflicto suscitado con este cambio jurisprudencial; serán los responsables de apaciguar las aguas y la inseguridad jurídica que ha provocado dicho pronunciamiento.

 

Actualmente los efectos de la sentencia se encuentran suspendidos, hasta que el próximo lunes el Pleno confirme este giro jurisprudencial – que parece lo previsible- y en su caso, establezca pautas y líneas de actuación que arrojen mayor claridad a la controversia. Mientras tanto, surge la problemática sobre la prescripción de aquellas liquidaciones en este ínterin hasta que el Pleno se pronuncie el próximo lunes, por lo que se sugiere instar cuanto antes la reclamación por ingresos indebidos correspondientes.

 

Desde Iusfinder Abogados estamos pendientes de cualquier novedad al respecto, con el fin de ofrecer a los ciudadanos nuestros servicios para recuperar lo desembolsado en el meritado impuesto.